Informações do processo RCL 30405

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

1.Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo
Município de São Bernardo do Campo contra acórdão da 6ª Turma do TST,
que, nos autos da reclamação trabalhista nº 1000115-26.2016.5.02.0466,
negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista. O acórdão

foi ementado nos seguintes termos:

SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS.
FISCALIZAÇÃO. COMPROVAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE
FISCALIZAÇÃO ADMITIDA PELO TOMADOR DE SERVIÇOS. O
processamento do recurso de revista está adstrito à demonstração de
divergência jurisprudencial (art. 896, alíneas a e b, da CLT) ou violação direta
e literal de dispositivo da Constituição da República ou de lei federal (art. 896,
c, da CLT). Não demonstrada nenhuma das hipóteses do art. 896 da CLT, não
há como reformar o despacho denegatório. Agravo de instrumento de que se
conhece e a que se nega provimento."

2. O reclamante alega violação à autoridade das decisões proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, rel. Min. Cezar Peluso, e no RE
760.931, rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, paradigma do tema 246 da
repercussão geral. Sustenta, também, que houve afronta à Súmula Vinculante
nº 10, por inobservância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da
Constituição).

3. Aduz a parte reclamante ter sido condenada, subsidiariamente, ao

pagamento de verbas trabalhistas pelo mero inadimplementos das obrigações

pela empresa contratada, sem que houvesse prova inequívoca de sua

conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Argumenta que

tal condenação afronta o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja

constitucionalidade foi declarada na ADC 16 e confirmada no tema 246.

4. É o relatório. Decido.

5. Dispenso as informações, bem como o parecer ministerial, diante
do caráter reiterado da matéria (art. 52, parágrafo único, do RI/STF). Deixo,
ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada,

em face da manifesta inviabilidade do pedido.

6. No julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, o Supremo
Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº
8.666/1993. O dispositivo legal assim prevê: “ A inadimplência do contratado,
com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá
onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e

edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis" .

7. Naquela oportunidade, porém, esclareceu o relator que “ isto não

significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de

fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra
matéria" . A partir daí, passou-se a admitir a condenação subsidiária do ente
público ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por suas
contratadas, desde que caracterizada a culpa in vigilando  ou in eligendo  da
Administração.

8. Assim, alguns precedentes desta Corte negaram seguimento a
reclamações ajuizadas contra decisões da Justiça do Trabalho reconhecendo

a responsabilidade subsidiária da Administração, desde que fundamentadas

em evidências de ausência de fiscalização do contrato. Esta linha foi
observada em diversas reclamações sobre o tema, v.g ., Rcl 23.282 AgR, rel.
Min. Luiz Fux; Rcl 13.739 AgR, rel. Min. Rosa Weber; Rcl 12.050 AgR, rel.
Min. Celso de Mello; e Rcl 24.545 AgR, sob a minha relatoria, assim
ementada:

Ementa : DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PODER PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10.

1. Decisão reclamada que afirma a responsabilidade subsidiária da
Administração por débitos trabalhistas de suas contratadas, quando
reconhecida a omissão da contratante na fiscalização da execução do

contrato (culpa in eligendo  ou in vigilando ).

2. Inexistência de violação à autoridade da decisão proferida na ADC

16.

3. Inexistência de violação à súmula vinculante nº10, devido ao órgão
reclamado não efetuar análise de constitucionalidade.

4. Em reclamação, é inviável reexaminar o material fático-probatório

dos autos, a fim de rever a caracterização da omissão do Poder Público.

5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

9. Na prática, contudo, diversas reclamações ajuizadas perante esta
Corte indicaram que, diante da decisão proferida nos autos da ADC 16, parte
importante dos órgãos da Justiça do Trabalho apenas alterou a
fundamentação das suas decisões, mas manteve a postura de condenar
automaticamente o Poder Público. Tais decisões invocavam o acórdão
proferido na ADC 16 para afirmar que a responsabilidade da Administração
não é automática, mas condenavam o ente público por culpa in vigilando  sem
sequer aferirem, em concreto, se a Administração praticou ou não atos
fiscalizatórios. A alusão genérica à culpa in vigilando , em tais termos,
constituía mero recurso retórico por meio do qual, na prática, se continuou a
condenar automaticamente a Administração. Nesse sentido: Rcl 20.701, Rcl

20.933 e Rcl 21.284, todas sob a minha relatoria.

10. Em outros casos, a Administração Pública é responsabilizada

automaticamente, sempre que há inadimplência de obrigações trabalhistas
pelas contratadas, a pretexto de que, havendo inadimplência, ou o Poder
Público não fiscalizou a contento ou, tendo fiscalizado e tomado ciência da
ocorrência de infração à legislação trabalhista, não tomou as providências
necessárias a impor a correção, de modo que haveria culpa in vigilando . Em
todas essas hipóteses, há evidente violação ao precedente proferido na ADC

16.

11. Em razão disso, no julgamento do RE 760.931, rel. p/ acórdão
Min. Luiz Fux, propus a seguinte tese de julgamento:

1. Em caso de terceirização, a Administração Pública responde
subsidiariamente pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas da empresa
contratada, no que respeita aos profissionais que tenham atuado em seu
benefício, se restar comprovada falha do Poder Público em seu dever de
fiscalizá-la (culpa in vigilando ) ou em adotar as medidas cabíveis em relação

ao inadimplemento. Precedente: ADC 16, rel. Min. Cezar Peluso.

2. Compete à Administração comprovar que houve adequada
fiscalização.

3. O dever de fiscalização da Administração acerca do cumprimento
de obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas constitui obrigação de

meio, e não de resultado, e pode ser realizado através de fiscalização por
amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de
órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção juris tantum  de

razoabilidade.

4. Constatada, pelo Poder Público, a ocorrência de inadimplemento

trabalhista pela contratada, as seguintes providências devem ser tomadas: (i)

notificar a empresa contratada, assinando-lhe prazo para sanar a

irregularidade; (ii) em caso de não atendimento, ingressar com ação judicial
para promover o depósito, a liquidação do valor e o pagamento em juízo das
importâncias devidas, abatendo tais importâncias do valor devido à

contratada.

5. Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração
Pública: (i) com afirmação genérica de culpa in vigilando , sem indicar, com
rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in
vigilando  ou (ii) se for comprovada, pela Administração, a realização de
fiscalização por amostragem e a adoção das medidas mitigadoras antes

indicadas.

12. Este entendimento, todavia, embora tenha obtido 5 (cinco) votos,
não prevaleceu. Com efeito, em 26.04.2017, o Supremo concluiu o julgamento
do RE 760.931, paradigma do Tema 246 da repercussão geral. Naquela
decisão, o Supremo afastou a condenação subsidiária da União pelas dívidas
decorrentes de contrato de terceirização, embora, segundo o TST, não tenha
havido o exercício adequado do poder-dever de fiscalização. Ao final, fixou-se

a seguinte tese:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do

contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou

subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

13. A superveniência do julgamento do RE 760.931 implica dizer que
a tese firmada na ADC 16, no que toca à sua eficácia vinculante, foi
plenamente substituída pela tese do Tema 246 da repercussão geral. Desta
forma, as reclamações ajuizadas a partir de 02.05.2017, data da publicação
da ata do referido julgamento, devem tomar como paradigma o RE 760.931,

que reinterpretou o julgado proferido na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso.

14. Por conseguinte, eventual má aplicação da nova tese acerca da
responsabilidade subsidiária da Administração Pública na hipótese de
terceirização deve ser impugnada, inicialmente, por meio de recursos. Isso
porque, nos termos do art. 988, § 5º, II, do CPC/2015, a inobservância da tese
firmada em repercussão geral somente enseja o ajuizamento da reclamação

quando “ esgotadas as instâncias ordinárias" .

15. Nesses casos, a interpretação correta parece ser aquela que

exige o correto percurso de todo o iter  processual, ultimado na interposição de

agravo interno contra a decisão que nega seguimento ao recurso
extraordinário, nos termos do art. 1.030, I e § 2º, do CPC/2015. Ou seja, é
imprescindível que a parte tenha interposto todos os recursos cabíveis, até a
última via processual que lhe é aberta. Nesse sentido, veja-se a Rcl 24.686-
ED-AgR, rel. Min. Teori Zavascki:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO PROPOSTA PARA
GARANTIR A OBSERVÂNCIA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CPC/2015, ART. 988, § 5º, II.

INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA.

1. Em se tratando de reclamação para o STF, a interpretação do art.

988, § 5º, II, do CPC/2015 deve ser fundamentalmente teleológica, e não
estritamente literal. O esgotamento da instância ordinária, em tais casos,
significa o percurso de todo o íter recursal cabível antes do acesso à Suprema
Corte. Ou seja, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de
recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso

à Suprema Corte por via de reclamação.

2. Agravo regimental não provido.

16. Saliente-se que entender em sentido contrário seria permitir o
acesso direto ao Supremo Tribunal Federal, por alegação, ainda que
transversa, de afronta a tese firmada em repercussão geral, sem o

cumprimento do pressuposto legal.

17. No caso em análise, de acordo com os elementos dos autos, a
reclamação foi proposta contra decisão proferida pelo TST na análise de
agravo de instrumento em recurso de revista. Desse modo, não se verifica o
esgotamento das instâncias ordinárias em relação à questão da
responsabilidade da Administração, o que impede o prosseguimento desta

reclamação.

18. No que diz respeito à alegação de violação à Súmula Vinculante
nº 10, destaco que o entendimento nela consubstanciado tem por fundamento
o art. 97 da Constituição, que veda a declaração de inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo por órgão fracionário de Tribunal. O objetivo da norma é
preservar a presunção de constitucionalidade dos atos do