Informações do processo ARE 1129260

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente
agravo foi interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão que,
confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal de Justiça
local, está assim ementado:

“ MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BASE DE CÁLCULO –
BONIFICAÇÃO – O VALOR DAS MERCADORIAS DADAS A TÍTULO DE
BONIFICAÇÃO NÃO INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO ICMS – SÚMULA
457 DO STJ – ORDEM CONCEDIDA – PEDIDO DE COMPENSAÇÃO OU
RESTITUIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO
DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO."
A parte ora agravante, ao deduzir o apelo extremo em questão,
sustentou que o Tribunal “a quo" teria transgredido os preceitos inscritos nos
arts. 146, III, e 155, II, da Constituição da República.

Cumpre ressaltar, desde logo, que a suposta ofensa ao texto
constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua
constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo
prévio de legalidade fundado na vulneração e infringência de dispositivos de
ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o
texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ
120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE
MELLO), torna-se inviável o trânsito do recurso extraordinário.

Com efeito, o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária,

ao decidir a controvérsia jurídica objeto deste processo, dirimiu a questão
com fundamento em legislação infraconstitucional (Lei Complementar nº
87/96), o que torna incognoscível o apelo extremo.
A mera análise do acórdão recorrido torna evidente que o Tribunal
“a quo", ao proferir a decisão questionada, fundamentou as suas conclusões
em dispositivos de ordem estritamente infraconstitucional:

“ Consoante prevê a Lei Complementar 87/96, em seu art. 13, § 1º, II,
‘a', apenas os descontos concedidos sob condição integram a base de cálculo
do ICMS e, no caso em tela, verifica-se que a mercadoria entregue a título de
bonificação deve ser entendida como espécie de desconto incondicional.

Assim, pouco importa se o desconto foi dado em forma de dinheiro ou
em forma de produto, não cabendo aqui a tentativa de diferenciação de um e
outro feito pela Fazenda do Estado de São Paulo. (…).

Deve-se ressaltar que a questão está pacificada no STJ, tanto que
editou a Súmula 457: ‘Os descontos incondicionais nas operações mercantis
não se incluem na base de cálculo do ICMS'.
Assim, leva razão o impetrante, devendo ser concedida a ordem para
que nas saídas futuras de mercadorias dadas em bonificação não haja a
incidência do ICMS."

Cabe assinalar, ainda, que o entendimento exposto na presente
decisão tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta
Suprema Corte (AI 749.065-AgR/RS, Rel. Min. EROS GRAU – ARE 996.760/
SP, Rel. Min. EDSON FACHIN – ARE 1.093.265/MG, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, v.g.):

“ Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Mercadorias
dadas em bonificação. Base de cálculo. Regime de substituição tributária.
Debate de âmbito infraconstitucional. Afronta reflexa. Precedentes.

1. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia, a partir de dispositivos
da Lei Complementar nº 87/96 (art. 8º e 13) e da Lei Estadual nº 2.657/96
(art. 22).

2. A busca da concreta exegese que se extrai da Lei Complementar
nº 87/96 acerca da base imponível do tributo, no regime de substituição
tributária é matéria que repousa na esfera da legalidade. Eventual afronta ao
texto constitucional, caso ocorresse, seria de forma meramente reflexa ou

indireta.

3. Agravo regimental não provido."
(RE 646.737-AgR/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI)
Sendo assim, e em face das razões expostas, ao apreciar o
presente agravo, não conheço do recurso extraordinário a que ele se refere,
por ser este manifestamente inadmissível (CPC, art. 932, III).
Não incide, neste caso, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC,
ante a inadmissibilidade de condenação em verba honorária, por tratar-se
de processo de mandado de segurança (Súmula 512/STF e Lei nº

12.016/2009, art. 25).

Publique-se.

Brasília, 28 de junho de 2018.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

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