Informações do processo HC 156509

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão : Trata-se de habeas corpus  com pedido de medida liminar,
impetrado por Ricardo Rodrigues Martins, em favor de Anderson Ariel
Botelho , contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), que não conheceu do HC 301.739/SP.

Segundo os autos, o paciente foi denunciado pela suposta prática do

crime descrito no artigo 33, caput,  da Lei 11.343/2006, por guardar, para fins
de tráfico, uma porção de cocaína, embalada em saco plástico, pesando 49,3
gramas (eDOC 4, p. 1).

O Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP
julgou parcialmente procedente a denúncia e desclassificou a conduta para a
prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006, fixando a pena de prestação de
serviços à comunidade pelo prazo de 3 meses (eDOC 4, p. 15).

Irresignada, a acusação interpôs apelação criminal ao Tribunal de
Justiça paulista. Foi dado provimento ao apelo. O paciente foi condenado pelo
crime do artigo 33, da referida lei, a uma pena de 5 anos de reclusão, no
regime inicial fechado, nos termos da ementa a seguir transcrita:

“TRÁFICO - materialidade - auto de exibição e apreensão e laudo
toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo -
comprovação de que o material apreendido é droga.

TRÁFICO – autoria - confissão extrajudicial do réu - validade como
indício - depoimento de guardas municipais que indicam a apreensão de
droga no carro do réu – validade - depoimento policial só deve ser visto com
reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado -
inocorrência no caso em tela.

TRÁFICO - destinação a terceiros - indícios tais como o fato de que o
réu não teria condições econômicas para possuir a droga para seu uso
pessoal, ante a ausência de comprovação de ocupação fixa.

PENA - pena-base calculada 1/6 acima do mínimo legal - quantidade
e natureza da droga que autorizam tal fração de aumento na 2ª fase,
reconhecimento da atenuante da menoridade - pena diminuída para 05 anos
de reclusão e 500 dias-multa - 3ª fase: ausência de causas de aumento e
diminuição.

REDUTOR DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - quantidade
de droga apreendida - forte indicativo de que o réu dedica-se à atividade
criminosa - inaplicabilidade do redutor - reprimenda tornada definitiva em 05
anos de reclusão e 500 dias-multa.

SUBSTITUIÇÃO - réu condenado a pena privativa de liberdade

superior a 04 anos não preenchimento do requisito descrito no artigo 44,
inciso I, do Código Penal - inviabilidade. REGIME- inicial fechado -
quantidade e qualidade da droga apreendida - periculosidade e culpabilidade
do réu acima da média - recurso provido" (eDOC 4, p. 28).

Daí a impetração de habeas corpus  no STJ. Na oportunidade,
apontou-se que o acusado faz jus à aplicação da causa especial de
diminuição de pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.
Requereu-se, além da aplicação do redutor, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos.

O Ministro Relator manteve os termos do acórdão, restando

prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, tendo em vista o quantum  da pena fixado ser superior a 4
anos de reclusão (eDOC 2).

Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a
aplicação da minorante descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois
sustenta que o acusado é primário e que não restou provado que vive do
tráfico de drogas ou faça parte de organização criminosa.

Requer, portanto, que a condenação de primeira instância seja
mantida ou que seja reconhecido o direito a aplicação da referida minorante e,
consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva

de direitos.

É o relatório.

Decido.
Ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da
causa de diminuição de pena, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei
11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não
se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

No caso, entendo assistir razão à defesa. Explico.
Na espécie, verifico que o magistrado de primeiro grau, verificando
ser o paciente usuário de drogas, desclassificou a conduta para a prevista no
artigo 28 da Lei 11.343/2006 e fixou a pena de prestação de serviços à
comunidade.

E o Tribunal de origem, ao dar provimento à apelação do Parquet
(0069556-92.2010.8.26.0114), condenou o paciente pelo crime do artigo 33,
da referida lei, nos seguintes termos:

“Passa-se, então, à dosimetria da pena.
Na primeira fase, fixa-se a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal,
qual seja, 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. A quantidade
(49,3 gramas), suficiente para mais de cem porções, e a natureza da droga
apreendida (cocaína), que é altamente viciante, autorizam o aumento nesta
fração.

Na segunda fase, presente a circunstância atenuante da menoridade,
conforme o artigo 65,inciso I, do Código Penal, diminui-se a pena para 05
anos de reclusão e 500 dias-multa.

Entende-se que a pena nas duas primeiras fases da dosimetria não

pode ir aquém do mínimo, tampouco além do máximo.

É este o entendimento nos termos da Súmula 231 do E. Superior
Tribunal de Justiça ‘a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir
à redução da pena abaixo do mínimo legal'.

E nem se diga que referida Súmula ofende à Constituição Federal em

vigor.

(...)

A partir deste entendimento,o Supremo Tribunal Federal tem

amplamente aplicado o disposto na Súmula 231 do C. Superior Tribunal de
Justiça a seus julgados.

(...)

Na terceira fase, não há causas de aumento e diminuição de pena,
tornada a pena definitiva em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

No caso em tela, o réu é primário e possuidor de bons antecedentes.
Porém, a quantidade de droga apreendida (49,3 gramas), suficiente para a
divisão em mais de cem porções, é forte indicativo de que o apelado dedica-
se à atividade criminosa. Assim, incabível a aplicação do redutor previsto no

artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Da mesma forma não há se falar na substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direito, em observância ao artigo 44, inciso I, do
Código Penal, tendo em vista o fato de o réu ter sido condenado a pena
privativa de liberdade superior a 04 anos.

O regime inicial para início do cumprimento da pena privativa de

liberdade será o fechado. No caso, a quantidade (49,3 gramas) e a natureza
da droga apreendida (cocaína) também indicam maior reprovabilidade, posto
que tais entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é notório
e visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao
artigo 42 da Lei nº 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga,
em abstrato, maior a reprovabilidade. Portanto, demonstrou periculosidade e
culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o único que
se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é
inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do
Código Penal" (eDOC 4, p. 41-44).

A ratio  do § 4º do artigo 33 é distinguir o traficante contumaz e
profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se
aventura na traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua
própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, creio ser essencial, para
legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos
capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao
princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões
judiciais.

Da leitura da decisão transcrita, não vislumbro fundamentação apta a

justificar a não aplicação da causa de diminuição.

O Tribunal de origem destacou que o paciente é primário, possuidor

de bons antecedentes e que foi flagrado com 49,3 gramas de cocaína.
Entretanto, considerou que o fato da quantidade de droga ser suficiente para
divisão em mais de cem porções “ é forte indicativo de que o apelado

dedicava-se a atividades criminosas " (eDOC 4, p. 43).

Contudo, a configuração da atividade criminosa e de integração em
organização criminosa deve advir de elementos concretos constantes dos

autos e não de meras ilações, sem correspondência fática.

O envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade

criminosa pressupõe que o agente, no mínimo, pratica ou praticou diversos
crimes ou, ao menos, está inserido em grupo/organização direcionada ao
crime.

Nesse sentido, destaco precedentes deste Tribunal: RHC 118.008/SP,
Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 19.11.2013; HC 108.388/SP,
de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2013, HC 111.309/DF, Rel.
Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.4.2014 e HC 134.597/SP,

Rel. Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.

Ainda, perfilho o entendimento no sentido de que a quantidade e a
natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos
determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não
são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a
dedicação à atividade criminosa, devendo o Juízo condenatório obter outros

elementos hábeis a embasar tal afirmativa.

Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do

§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tem o paciente o direito à redução, uma

vez que se cuida de traficante primário e não há qualquer indicação de outro

envolvimento em atividades ilícitas.

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para, mantida a

condenação e seus efeitos, determinar a aplicação do benefício do artigo 33,

§ 4º, da Lei de Drogas, ficando a cargo do Tribunal de origem,

fundamentadamente, a fixação do grau de redução.

Comunique-se com urgência.

Publique-se.
Brasília, 16 de maio de 2018.

Ministro Gilmar Mendes

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO