Informações do processo HC 156530

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão : Trata-se de habeas corpus  com pedido de medida liminar,
impetrado por Paulo Jacob Sassya El Amm e outro, em favor de Wellington
Rocha Mendes , contra decisão do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal

de Justiça, que, nos autos do HC 437.253/SP.

Consta nos autos (do relatório do processo no STJ) que o paciente foi

denunciado pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput,  da Lei

11.343/2006 porque trazia consigo 58,9 gramas de maconha, 0,6 gramas de

cocaína e 11,1 gramas de crack (eDOC 2, p. 1).

Sentença, aplicando o redutor da Lei de Drogas, condenou o paciente

à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166

dias-multa, (eDOC 2, p. 1).

Irresignada, a acusação interpôs apelação ao Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, que deu provimento ao recurso para afastar a

minorante do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Assim, a pena foi redimensionada para 5 anos de reclusão, em

regime fechado. Ficou afastada a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos e mantidos os demais termos da sentença (eDOC 2,

p. 1).

Daí a impetração de habeas corpus  no Superior Tribunal de Justiça.
Na oportunidade requereu-se a aplicação máxima do redutor previsto no

artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 e a substituição de pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.

O Ministro Relator do STJ concedeu a ordem para redimensionar a
pena, aplicando do referido redutor em ½ , restando a pena em 2 anos e 6
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 250 dias-multa. (eDOC

2, p. 11).

Nesta Corte, o impetrante sustenta que o paciente é primário, possui

bons antecedentes e não pertence a organização criminosa, fato que obriga a
aplicação da minorante no patamar máximo, qual seja, 2/3. Afirma que a
quantidade de drogas não pode ser utilizada para restringir o direito do
paciente.

Informa que, em caso de diminuição da pena, há necessidade de

substituição a reprimenda privativa de liberdade para restritiva de direitos.

Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da minorante do artigo

33, §4º no grau máximo (2/3), a alteração do regime inicial de cumprimento de
pena do semiaberto para o aberto e a substituição da pena para restritiva de
direitos.

É o relatório.

Decido.
As razões não merecem acolhimento.

Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça, ao conceder a ordem,
realizou nova dosimetria a fim de fixar o regime semiaberto para o início do

cumprimento da pena.

Atestou que, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas, a quantidade
e variedade de drogas apreendidas (58,9 gramas de maconha, 0,6 gramas de
cocaína e 11,1 gramas de crack), o potencial altamente lesivo da cocaína e do
crack, podem ser utilizados como parâmetro para escolha da fração da
redutora em ½ e não em 2/3.

Para tanto, consignou:

“O art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 dispõe que, para o crime de
tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b)
com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não
integre organização criminosa.

O objetivo deste benefício foi o de conferir tratamento diferenciado

aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que
fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. A lei, porém, não
determinou quais os parâmetros deveriam ser adotados para modular a
redução da pena, limitando-se a estabelecer as frações mínimas e máximas
de diminuição.

Assim, diante da ausência de balizas legais para se determinar o

quantum de redução a ser aplicado, os Tribunais Superiores têm adotado
entendimento no sentido de considerar a quantidade, a natureza da droga
apreendida, além das circunstâncias de cada delito, como moduladores da
fração redutora. Nesse sentido, cito: HC 401.121/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, Dje
30/5/2017.

No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu indevida a

redução pleiteada, em razão da quantidade, diversidade e natureza da droga

apreendida.

No entanto, considerando que o paciente é primário, com bons

antecedentes, sem elementos concretos nos autos de que se dedique à
atividade criminosa, tampouco de que integre organização criminosa, é de
rigor a aplicação do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, na fração acima do
mínimo.

Entretanto, em consonância com o art. 42 da Lei de Tóxicos, a
quantidade e variedade de drogas apreendidas - 58,9 g (cinquenta e oito
gramas e nove decigramas) de maconha, 0,6 g (seis decigramas) de cocaína
e 11,1 g (onze gramas e um decigramas) de crack - podem ser utilizadas
como parâmetro para a escolha da fração de redução, razão pela qual, aplica-
se a diminuição na razão de 1/2 (metade), sobretudo em virtude do potencial
altamente lesivo à saúde pública de duas das substâncias entorpecentes

descritas - crack e cocaína - , maior do que a de outras drogas.

(…)

Dessarte, necessária a realização de ajustes na dosimetria da

reprimenda, de modo a fazer incidir, na terceira fase do cálculo, a causa

especial de diminuição da pena no patamar de 1/2 (metade). Assim,

observados os demais parâmetros estabelecidos na origem, fixa-se a sanção

definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 250

(duzentos e cinquenta) dias-multa.

(…)

Em relação à substituição de penas, assentou o STJ:
“No que tange à substituição da sanção privativa de liberdade por
restritivas de direitos, deve o julgador observar o disposto no art. 44 do Código
Penal e os parâmetros do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

No caso, a quantidade, diversidade e natureza de entorpecentes
apreendidos permitem e impõem, nos termos da jurisprudência deste Tribunal,
o afastamento da benesse, na medida em que a referida circunstância deve
respaldar a análise da necessidade e suficiência da substituição da pena
reclusiva por restritivas de direitos, diante da maior gravidade concreta da
conduta.

(…)

Ante o exposto, por se afigurar manifestamente incabível, com
fundamento no artigo 34, inciso XX, do RISTJ, não se conhece do writ,
contudo se concede, de ofício, a ordem para redimensionar a reprimenda
imposta ao paciente para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, bem como fixar o regime inicial
semiaberto para o cumprimento da pena" (eDOC 7, p. 7).

Desse modo, verifico que a decisão impugnada, ao fixar aplicar o
redutor no patamar de ½, ao fixar o regime semiaberto para início do
cumprimento da reprimenda e ao negar a concessão dos benefícios de
substituição da pena, baseou-se na natureza, na quantidade e variedade da
droga, de modo que tenho por plenamente justificada a imposição do regime
mais severo.

Ressalto que a jurisprudência desta Suprema Corte entende que a
dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabem às
instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas.
Aos Tribunais Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau
recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade
dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões
teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados: ARE-AgR 880.499/
MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 19.8.2016 e RHC 136.511/SP,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.10.2016.

Desse modo, verifico que a decisão impugnada está em consonância
com a jurisprudência desta Corte e atende ao princípio da individualização da
pena. O presente writ  decorre de mero inconformismo da parte, que não
aceita seus fundamentos.

Ante o exposto, com base no artigo 192, caput,  do RISTF, denego a
ordem.

Publique-se.

Brasília, 25 de maio de 2018.

Ministro Gilmar Mendes

Relator

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