Informações do processo HC 156531

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: Trata-se de habeas corpus  em que o impetrante articula
ilegalidade da prisão do paciente.
Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do
delito do art. 217-A, na forma do art. 71, caput , ambos do CP, à pena de 10
(dez) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado; b) na
sequência, a apelação defensiva foi desprovida, o recurso especial não foi
admitido e o agravo em recurso especial não foi conhecido; c) diante do
trânsito em julgado, a defesa interpôs revisão criminal, ainda pendente de
julgamento no TJSP, em que se pleiteia a absolvição do paciente por
atipicidade de conduta, tendo em vista que a relação sexual foi consentida e,
após anos de relacionamento, o paciente casou-se com a adolescente e
atualmente mantém relação familiar; d) o STJ verteu-se em autoridade
coatora ao não conhecer do agravo em recurso especial; e) “ no caso em
questão, há mera relação afetivo-sexual, não havendo como se falar em
crime, pois não houve lesão ao bem jurídico tutelado, qual seja a dignidade
sexual".

À vista dos argumentos, pugna, liminarmente, pela concessão da
ordem a fim de que o paciente aguarde o julgamento da revisão criminal em
liberdade. No mérito, pede a sua absolvição por atipicidade de conduta.

É o relatório. Decido .

1. De início, observo que a jurisprudência desta Corte é pacífica no
sentido do não cabimento de habeas corpus  destinado ao reexame dos
pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de
Justiça. Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECUSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PRESSUPOSTOS DE
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL
DA MATÉRIA PELO STF. INADMISSÃO DE RECURSO PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. A
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que
não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de
admissibilidade de recurso interposto perante Tribunal Superior (vg. HC
111.324, de que fui Redator para o acórdão; HC 109.156, Rel. Min. Dias
Toffoli; HC 115.357-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. […] (RHC 138.371 AgR,
Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07.11.2017,
grifei  ).

Habeas corpus . Penal. Tráfico de drogas praticado nas imediações de
estabelecimento prisional (art. 33 c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06).
Insurgência contra os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto
perante o Superior Tribunal de Justiça. Inadmissibilidade de discussão na via
do habeas corpus. Precedentes. Afastamento da causa de aumento de pena
do art. 40, inciso III, da Lei de drogas. Impossibilidade. Constatação de
comercialização de drogas nas imediações de estabelecimento prisional.
Motivo hábil que autoriza a incidência da causa de aumento da pena.
Irrelevância de o agente infrator visar os frequentadores daquele local.
Precedentes. Ordem denegada. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal está sedimentada na impossibilidade do uso do habeas corpus
para se reexaminarem os pressupostos de admissibilidade de recurso
interposto no Superior Tribunal de Justiça . Precedentes. 2. […] (HC
138.944, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21.03.2017,
grifei ).
No caso concreto, o STJ não conheceu do AREsp 843.881/SP porque
o recorrente não impugnou especificamente os fundamentos da decisão
agravada.

Quanto à possibilidade de concessão da ordem de ofício, a
Procuradoria-Geral da República assim se manifestou:

10. No tocante ao pedido de absolvição, as peculiaridades do caso,

contudo, permitem a concessão da ordem.

11. Entende o Ministério Público Federal que a conduta do paciente

de manter um relacionamento amoroso com a prima de 12 anos, que

resultou em matrimônio (em 11/5/2017, certidão às fls. 105) e na

formação de um núcleo familiar , não tipifica o crime de estupro de

vulnerável.

12. Não se desconhece que “ O Supremo Tribunal Federal firmou
orientação no sentido de que, para a configuração do estupro de vulnerável, é
irrelevante o consentimento da vítima menor de 14 anos. " (HC 122945, Rel. p/
Acórdão: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017,
DJe-091 de 4/5/2017).

13. Do mesmo modo, o enunciado da Súmula 593 do STJ estabelece
que “O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal
ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o
eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual

anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente".

14. Não obstante, as circunstâncias excepcionais do presente caso
permitem a aplicação do princípio da interversão mínima, pois ficou nítido,
com a duração prolongada do relacionamento e a consumação do matrimônio,
que o paciente não seduziu a vítima no exclusivo intuito de constrangê-la
sexualmente, abusando de sua inocência e ingenuidade. Ao contrário,
demonstrou-se que há entre eles uma relação de afeto, que resultou na
formação de uma família, com consentimento, inclusive, dos pais da vítima.

15. Infere-se dos autos que antes de serem flagrados pela guarda
municipal, o paciente e a vítima já estavam namorando há pelo menos oito
meses, sendo que, mesmo com o desenrolar do processo criminal, eles
mantiveram o relacionamento amoroso até a vítima completar, em suas
próprias palavras, “ idade boa para casar ".

16. Ou seja, ficou caracterizada a ausência de lesividade na conduta
do paciente, devendo ser protegida a família que se formou, em observância
ao que dispõe o artigo 223 da Constituição Federal: “ A família, base da
sociedade, tem especial proteção do Estado".

(...)

18. Neste contexto, apesar da precocidade da vítima, não se afigura
razoável nem proporcional atribuir uma pena de mais de dez anos ao paciente
quando comprovada a ausência de lesão à dignidade sexual de sua atual
esposa. Também deve ser considerado que o paciente é atualmente o
provedor desta família, sendo o responsável economicamente pela vítima.
Logo, não deve o Estado violar a harmonia familiar existente.

19. Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo
não conhecimento da impetração, com a concessão de habeas corpus  para
absolver o paciente da imputação penal.

A despeito das razões expostas, compreendo que a concessão da
ordem de ofício deve se dar, de modo diverso, para o fim de deferir ao
paciente liberdade a fim de que, assim, aguarde o julgamento da revisão
criminal, ocasião em que o órgão julgador poderá, a tempo e modo, valorar a
formação da família no presente caso, com duração prolongada do
relacionamento e consumação do matrimônio, incluive com o consentimento

dos pais da vítima.

2. Ante o exposto, não conheço da impetração, nos termos do art.

21, § 1º do RISTF, mas concedo a ordem de ofício a fim de determinar o
imediato recolhimento do mandado de prisão expedido em desfavor do
paciente, sustando a execução da pena privativa de liberdade a ele imposta
até que o Tribunal de Justiça analise a revisão criminal proposta.

Comuniquem-se ao Juiz da causa e ao Tribunal de Justiça do Estado

de São Paulo, com urgência e pelo meio mais expedito, inclusive mediante

utilização de fax  , se necessário.

Publique-se. Intime-se.
Brasília, 22 de maio de 2018.

Ministro Edson Fachin

Relator

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