Informações do processo HC 156935

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Trata-se de habeas corpus interposto em favor de Tamires de Jesus
Paulo e Lucineia Gomes Domingues de Faria contra acórdão do Superior
Tribunal de Justiça – STJ, nos autos do HC 416.275/SP, de relatoria do
Ministro Felix Fischer, assim ementado:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/06. NULIDADE.
APLICAÇÃO DO RITO ESPECIAL. PACIENTES INTERROGADAS NO INÍCIO
DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO
DO HC 127.900/AM. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PUBLICAÇÃO DA ATA DE
JULGAMENTO EM 11/03/2016. AUDIÊNCIA REALIZADA EM 13/02/2015.
NULIDADE INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELO NÃO
ENFRENTAMENTO DE TESE DEFENSIVA. INOCORRÊNCIA. PLEITO
ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE.
CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO. SÚMULA 545/STJ.
DE RIGOR A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. TERCEIRA FASE. REDUTORA
PREVISTA NO §4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO MÍNIMA
APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
QUANTIDADE POUCO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES
APREENDIDOS. APLICAÇÃO GRAU MÁXIMO. REGIME INICIAL. PENA
INFERIOR A QUATRO ANOS, RÉ PRIMÁRIA, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta
Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório
Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento
da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante
ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da
ordem de ofício. II - Encerrada a instrução criminal antes de 11/03/2016 é
inaplicável o entendimento do STF - firmado por ocasião do julgamento do HC
127.900/AM, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - no sentido de que, mesmo em caso
de rito especial, o interrogatório deve ser o último ato da instrução, nos termos
do art. 400 do CPP com a redação dada pela Lei 11.719/2009. In casu, a
audiência ocorreu em 15/02/2015, portanto, anterior à publicação do v.
acórdão, assim, inexiste flagrante ilegalidade. III - No que concerne à
ausência de fundamentação, importante consignar que o julgador não é
obrigado a rebater, expressamente, todas as teses defensivas, desde que
fundamente sua decisão, expondo as razões que o levaram a decidir em
sentido contrário, analisando, com clareza, as questões essenciais ao
deslinde da controvérsia. IV - Logo, se a tese defensiva era a de ausência de
materialidade e o eg. Tribunal a quo, fazendo alusão aos laudos constantes
dos autos e demais provas colhidas, entendeu pela presença de
materialidade, não há falar em falta de fundamentação ou ausência de
enfrentamento das teses defensivas. V - Assim, havendo as instâncias
ordinárias, soberanas na análise das provas, entendido pela materialidade e
autoria do delito imputado às pacientes, rever este entendimento para
absolvê-las demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do acervo
fático-probatório dos autos, procedimento que, a toda evidência, é
incompatível com a estreita via do habeas corpus. VI - Com relação à
dosimetria, impende asseverar que a via do writ somente se mostra
adequada para a sua análise caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja
necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. VII - Ainda que
haja retratação da confissão extrajudicial, se esta tiver sido utilizada para
formar o convencimento do d. Magistrado sentenciante, como ocorreu in
casu, de rigor a incidência da atenuante, nos termos da Súmula n. 545 deste
Tribunal. VIII - Em relação à redutora prevista no art. 33, §4°, da Lei
11.343/06, insta consignar que para a aplicação do percentual de redução,
o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso,

especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de
indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de
diminuição. IX - Na espécie, cotejando o v. acórdão impugnado, denota-se
que não houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação da causa
especial de diminuição de pena na sua fração mínima, baseando-se apenas
na quantidade da droga apreendida. X - Assim, considerando a primariedade
da paciente e a quantidade de entorpecente pouco expressiva, vale dizer, 8
pinos de cocaína, mostra-se adequada e razoável a incidência da redutora
do tráfico privilegiado no seu patamar máximo, 2/3 (dois terços). XI - No que
tange ao regime inicial para cumprimento da pena, considerando a
primariedade da paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir
que faz jus ao regime aberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do
art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o
entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal
Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. XII - Por fim, quanto à
possibilidade de substituição da pena, verifico que as circunstâncias do caso
concreto recomendam a substituição. Pois trata-se de ré primária, condenada
a pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, sendo que a
quantidade não impede a substituição, porquanto não é expressiva - 8 pinos
de cocaína. Dessa forma, resulta cabível a conversão da pena privativa de
liberdade por medidas restritivas de direitos. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para reduzir a pena da paciente LUCINEA para 5
(cinco) anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação, e com
relação à paciente TAMIRES, aplicar a causa especial de diminuição do art.
33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no seu patamar máximo, reduzindo a pena
imposta para 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão, bem como fixar o
regime aberto, para o início do cumprimento da pena, e, ainda, substituir a
pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem fixadas

pelo d. Juízo das Execuções Criminais" (grifos do original).

Contra o acórdão do STJ é o presente writ, no qual a Defensoria
Pública aponta a existência de nulidades relacionadas à realização do
interrogatório como primeiro ato do processo e a ausência de prova da
destinação da droga.

Requer, por fim, a concessão da ordem para que seja reconhecida a

absolvição das pacientes e “a decretação de nulidade da instrução, em razão
da realização do interrogatório ao início da instrução" (pág. 15 do documento
eletrônico 1).

É o relatório. Decido.

Bem examinados os autos, verifico que o caso é de denegação da
ordem.
Isso porque o acórdão prolatado pela Corte Superior está em
consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de
que “a alteração promovida pela Lei n. 11.719/2008 não alcança os crimes
descritos na Lei 11.343/2006, em razão da existência de rito próprio
normatizado neste diploma legislativo". Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS
ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE.
PRECEDENTES. MOMENTO PROCESSUAL DO INTERROGATÓRIO.
NULIDADE. INEXISTÊNCIA. LEI DE DROGAS. RITO PRÓPRIO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração promovida pela Lei n.

11.719/2008 não alcança os crimes descritos na Lei 11.343/2006, em razão da
existência de rito próprio normatizado neste diploma legislativo. 2. A
jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as novas disposições
do Código de Processo Penal sobre o interrogatório não se aplicam a casos
regidos pela Lei das Drogas. Precedentes: ARE 823822 AgR, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 12/08/2014; HC 122229,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
13/05/2014. 3. In casu, a realização de interrogatório no início da instrução
processual não enseja constrangimento ilegal a ser sanado na via do habeas

corpus, notadamente quando ainda pendente de análise impetração na
instância a quo. 4. Verifica-se a existência de óbice processual, porquanto o
habeas corpus impetrado perante o Tribunal a quo foi manejado em
substituição a recurso cabível. 5. Agravo regimental desprovido" (RHC

129.952-AgR/MG, Luiz Fux).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.
Processo Penal. 3. Momento do interrogatório nas ações penais relativas ao
crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Adoção do procedimento previsto na
Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) ofenderia o art. 5º, LV, da CF (ampla defesa).
4. Necessidade de rever interpretação da origem à legislação
infraconstitucional. Providência vedada no âmbito do recurso extraordinário.
Ofensa reflexa. 5. Rito especial da Lei n. 11.343/2006. O art. 57 da Lei de
Drogas dispõe que o interrogatório inaugura a audiência de instrução e
julgamento, ocorrendo em momento anterior à oitiva das testemunhas,
diferentemente do que dispõe o artigo 400 do CPP. 6. Ausência de
argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a
que se nega provimento" (ARE 823.822-AgR/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Ademais, a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do
CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que
“[...] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades
pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas" (HC 85.155/SP,
Rel. Min. Ellen Gracie). Vejamos:

“ Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação.
Contravenção penal. Exploração de jogo do bicho e máquinas caça-níqueis
(arts. 50 e 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41).Alegado cerceamento de defesa no
curso do processo e de ausência de prova válida da materialidade das
condutas. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça.
Inadmissível supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de

ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas

corpus do qual não se conhece. 1. As teses submetidas à apreciação da Corte
no habeas a respeito do suposto cerceamento de defesa no curso do
processo e a ausência de prova válida da materialidade das condutas
imputadas à paciente não foram propriamente analisadas pelo Superior
Tribunal de Justiça. Portanto, sua apreciação, de forma originária, pelo STF,

configuraria inadmissível supressão de instância. 2. Ausência de ilegalidade
flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. 3. A Corte local, ao julgar
recurso da paciente, ratificando a condenação de primeiro

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO