Informações do processo HC 157598

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado
pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Vinicius Alves
de Menezes, em face de acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça (STJ), negando provimento ao Agravo Regimental nos
autos do Recurso Especial n. 1.713.017/SP.

Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante por portar 41g

de cocaína, dividida em 129 porções (pedras) na forma do subproduto crack e

R$ 40,00 (quarenta reais), no dia 20 de abril de 2013. As testemunhas, dois

policiais, declararam já ter encontrado o paciente em dias anteriores no

mesmo local. O réu, quando indagado, confessou praticar tráfico de drogas na

redondeza.

A denúncia foi oferecida, pleiteava a condenação pelo crime descrito

no art. 33, caput, da Lei. 11.343/06. A magistrada que analisou o caso apontou

incongruências nos fatos que considerou determinantes, ao julgar o mérito

absolveu o réu. (eDOC 2, p. 43 a 47)

Inconformado, o Ministério Público interpôs apelação criminal no

Tribunal de Justiça de São Paulo postulando o acolhimento da acusação e a

condenação do réu nos termos da denúncia.

O recurso restou provido por maioria de votos, o réu foi condenado

pela prática de tráfico de entorpecentes, nos termos do art. 33, caput, § 4º da
Lei. 11.343/06, a cumprir 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, regime

inicialmente fechado (eDOC 35 a 42).

Irresignada, a defesa opôs Embargos Infringentes questionando a

condenação e pleiteando o benefício de tráfico privilegiado, a diminuição para

a fração máxima e o abrandamento do regime inicial.

O recurso foi provido parcialmente, a fim de diminuir a pena imposta

para três anos e quatro meses de reclusão e pagamento de trezentos e trinta

e três dias-multa, no piso mínimo. (eDOC 28 a 31)

Na sequência, foi interposto REsp (nº 1.713.017/SP) no Superior
Tribunal de Justiça impugnando o acordão recorrido. Postulou o

restabelecimento da sentença e, subsidiariamente, o abrandamento do regime
prisional e substituição da sanção reclusiva por restritiva de direitos. O
Ministério Público Federal se manisfestou pelo parcial provimento, na

condição de custos legis. (eDOC 2, p. 17)

O ministro relator deu provimento parcial ao recurso especial, fixou o

regime semiaberto para o resgate inicial da reprimenda corporal. (eDOC 17 a
26)

Impugnou-se a decisão por meio de AgR que não prosperou (eDOC

02 a 16), nos termos da ementa a seguir transcrita:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS
DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MODO MAIS
GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVOLVIDA AO STJ. SITUAÇÃO

MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Independentemente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado,
no momento da fixação do regime inicial de cumprimento da sanção corporal,
deve o julgador observar o disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, 44 e 59, do
Código Penal, além de, na hipótese dos autos, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

2. No caso em análise, considerando-se a primariedade do recorrente
e o quantum da pena definitiva imposta (3 anos e 4 meses de reclusão), o
regime inicial semiaberto é o que se revela mais adequado.

3. Isso porque, a despeito da fixação da pena-base no mínimo legal,
a quantidade e a natureza de droga apreendida, que ensejaram a concessão

da minorante de pena no patamar intermediário, embora não justifiquem a
imposição do modo prisional fechado, recomendam a imposição do regime
mais gravoso do que aquele previsto pelo quantum da reprimenda imposta, à
luz do disposto nos artigos 33, § 2º, alínea b, § 3º, e 59, do Código Penal,

além do art. 42, da Lei Antidrogas.

4. O efeito devolutivo do recurso especial autoriza este Sodalício,

quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do
regime prisional, a realizar nova ponderação dos elementos contidos no
julgado objurgado, mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa,
sem que se incorra em reformatio in pejus, uma vez que não ocorre

agravamento da situação do réu.

5. In casu, a decisão agravada abrandou a situação do acusado, pois

modificou o regime prisional inicial, do fechado para o semiaberto, invocando,

para tanto, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos,
circunstâncias que foram valoradas pelo Tribunal estadual na terceira etapa
da dosimetria e, ao proceder dessa forma, não ofendeu o primado do non
reformatio in pejus, uma vez que a situação do réu não foi agravada.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. ÓBICE DAS SÚMULAS N.

282 E 356/STF. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. AUSÊNCIA
DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE

OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. O tema relativo à substituição da sanção corporal por penas

restritivas de direitos não foi objeto de debate na instância recorrida,

carecendo do indispensável prequestionamento, não tendo sido opostos
embargos declaratórios em face do acórdão que reduziu a pena, de modo a
indicar eventual omissão no julgado, tampouco apontou-se no apelo nobre
que teria havido eventual negativa de prestação jurisdicional pela Corte a quo,
sendo certo que o inconformismo esbarra no óbice das Súmulas n. 282 e 356/

STF.

2. Ademais, ainda que superado esse óbice, infere-se da natureza e
quantidade dos entorpecentes apreendidos que também não se encontra

preenchido, na espécie, o requisito subjetivo previsto no art. 44, III, do CP, não
se vislumbrando, portanto, ilegalidade flagrante passível de concessão de

habeas corpus de ofício por este Sodalício.

3. Agravo regimental desprovido."

Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o

restabelecimento da decisão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Requer a fixação da minorante descrita no art. 33, § 4º da 11.343/06

em sua fração máxima, pois o réu é primário e não ostenta maus

antecedentes.

Requer liminarmente e no mérito o recálculo da pena fixada ao

acusado, a alteração do regime para inicial aberto e substituindo-se a pena de

prisão por sanções restritivas de direito. (eDOC 1)

É o relatório.

Passo a decidir.

Conforme relatado, a defesa busca, em síntese, a aplicação da fração

máxima da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de
Drogas.

Entendo não assistir razão ao impetrante.

Consta dos autos que o recorrente foi denunciado pela suposta
prática do delito tipificado no art. 33, caput, § 4º,da Lei n. 11.343/2006.

O Juízo da 2ª Vara Criminal de São Vicente julgou improcedente o
pedido da ação penal e absolveu o réu. O Ministério Público apelou e o
recurso foi provido parcialmente pelo Tribunal de Justiça de São Paulo,
condenando o paciente à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime
fechado, mais multa de 416 dias-multa. Extraem-se os seguintes trechos do
acórdão:

“O inconformismo da acusação, com todo respeito ao entendimento

esposado no decisum, procede.

A materialidade do crime é inconteste, sobretudo diante do auto de
exibição e apreensão com fotos (fls. 12/14), do auto de constatação (fls. 07) e

do laudo de exame químico toxicológico de fls. 46.

A autoria atribuída ao recorrido, com todo respeito do entendimento

contrário, também é induvidosa.

Ele confessou o crime na polícia (fls. 06) e se declarou arrependido
(fls. 29), também admitiu informalmente o tráfico aos policiais quando de sua
prisão em flagrante de posse de 129 porções de “cocaína", informando que já
havia sido preso meses antes pelo mesmo crime.

É o que afirmaram os policiais Jorge Ubirajara (fls. 04 e 58/62) e
Rodrigo (fls. 5 e 63/67), que faziam patrulhamento na região dos fatos visando
coibir o crime em questão e suspeitaram da conduta do apelado, pois ele
tentou deixar o local ao vê-los, o que os levou a dele se acercar, quando,
então, lograram encontrar o entorpecente apreendido dentro da pochete que
ele trazia consigo, além da quantia de R$ 40,00 em dinheiro, que confirmou
ser oriunda do tráfico.

Daí que a negativa do apelado sustentada em juízo (fls. 68/72), data

venia, não convence.

Ora, não há como preterir os depoimentos dos milicianos ao que foi

sustentado judicialmente pelo recorrido, pois este sequer comprovou que
residia no local e a alegada profissão de mecânico, além de trabalhos avulsos
nas Casas Bahia e no Supermercado Extra, o que, indiscutivelmente, não
seria difícil; e tampouco a Defesa arrolou qualquer testemunha a corroborar a
versão exculpatória apresentada. Não há como desmerecer os depoimentos
dos policiais, acreditando-se que exibiriam as porções de “cocaína" (120)
somente para acusar o apelado falsa e graciosamente, porque não teria lhes

dado o dinheiro exigido para não ser preso, como aquele alegou.

Com todo respeito ao entendimento da douta magistrada
sentenciante, é certo que as eventuais e pequenas contradições e
incoerências nos testemunhos dos milicianos são deveras comuns, haja vista
as inúmeras diligências e prisões decorrentes do tráfico de drogas que
vivenciam, o que, certamente, pode ocasionar algumas incongruências em
seus relatos; porém, estas são insuficientes para fragilizar o todo
incriminatório, ainda mais quando confirmam o fato principal, ou seja, a
apreensão de entorpecentes em poder do acusado, como ocorreu no caso em

tela.

Assim, ao absolver o apelado, com todo respeito se retirou sem

fundamento a credibilidade dos depoimentos dos policiais, sem se levar em
conta, também, a prova material constante dos autos, o que não se pode
acompanhar.

Repita-se que não é crível que os policiais exibissem a quantidade de

entorpecentes que apresentaram na Delegacia, além do valor em dinheiro,
somente para acusar injustamente o recorrido. Inexistem elementos nos autos
que sugerissem a incriminação falsa, merecendo, assim, os depoimentos dos
policiais total credibilidade, conforme, a propósito, em casos semelhantes, o
entendimento jurisprudencial: RJTACRIM 47/133, RJTACRIM 49/263 e STF
HC 73.518/SP Rel. Min. CELSO DE MELLO DJ 18.10.1996 p. 39.846.

Portanto, a prova acusatória não deixa dúvida de que o apelado trazia
consigo as drogas apreendidas pelos policiais, para consumo de terceiros,
sendo que quer pela forma de acondicionamento, quer pela quantidade, as
circunstâncias apontam para a mercancia ilícita.

Destarte, deve ser acolhida a pretensão acusatória.

Quanto a pena, o apelado era primário e sem antecedentes capazes
de agravar a pena base.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO