Informações do processo HC 157612

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 54/2018 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de

Processo Civil e do art. 83 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, para julgamento dos processos abaixo relacionados:

Vistos etc.
Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado por
Helton de Aquino Costa em favor de Josue Teixeira Ribeiro, contra decisão
monocrática da lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal
de Justiça, que denegou o HC 443.757/SP.

O paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de
drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), substituída por 02 (duas) restritivas de
direitos.

Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial
provimento ao recurso ministerial para majorar a pena para 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33
da Lei 11.343/2006), bem como afastou a substituição de pena. Naquela
assentada, a Corte Estadual determinou a expedição do mandado de prisão
após o trânsito em julgado do acórdão.

A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de
Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Rogerio Schietti
Cruz, denegou o HC 443.757/SP.

No presente writ , o Impetrante alega a possibilidade de aplicação da
causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006,
no patamar máximo, com repercussão no regime inicial e na substituição de
pena. Assevera a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como
primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, além da
inexistência de provas de dedicação ou integração do paciente à organização
criminosa. Requer, em medida liminar, a suspensão do mandado de prisão
expedido até o julgamento final da presente impetração. No mérito, pugna
pelo redimensionamento da pena, pela fixação do regime aberto e pela

substituição da pena.

É o relatório.

Decido.

Extraio do ato dito coator:

“ (...).

I. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006
O Tribunal de origem, ao dar provimento à apelação interposta pelo
Ministério Público, afastou o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343⁄2006, sob o fundamento de que, "apesar de o apelado ser primário e
não possuir antecedentes criminais comprovados nos autos, a quantidade, a
natureza e a diversidade das drogas apreendidas (diversas porções de crack
e cocaína, como discriminado acima), a sua forma de acondicionamento (em
embalagens individuais, prontas para a venda), a reação do apelado ao ser
abordado (demonstrando nervosismo incomum) e a sua confissão informal
(admitindo que, de fato, venderia aquelas porções num sítio, conforme
narrado pelos policiais rodoviários federais, em ambas as fases da
persecução penal – fls. 09⁄12, 106⁄107 e 111) demonstram que o apelado se
dedicava a atividade criminosa, fazendo desta seu meio de subsistência, não
se tratando de pequeno e eventual traficante, a quem, na verdade, se destina
a benesse prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343⁄06" (fl. 23).
Faço lembrar que, para a aplicação da minorante prevista no § 4º do
art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons
antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que
não se dedique à atividades delituosas.
Cumpre destacar que a razão de ser da causa especial de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006 é justamente punir
com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz
do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado,

acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei

federal.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior
Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os

condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena
quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos
necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343⁄06." (AgRg no
REsp n. 1.389.632⁄RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14⁄4⁄2014).

No caso, conforme visto, a Corte estadual – dentro do seu livre

convencimento motivado – considerou que a apreensão de drogas naquelas

circunstâncias em que se deu a abordagem do paciente não se
compatibilizaria com a posição de quem não se dedica, com certa frequência
e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao narcotráfico, o que
afasta o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima nesse

ponto.

Nesse sentido, menciono:

(...).

Ademais, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão
de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas, seria necessário o
revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução

criminal, providência essa, como cediço, vedada na via estreita do habeas

corpus.

II. Regime inicial de cumprimento de pena

No que tange à pretendida imposição de regime inicial mais brando
de cumprimento de pena, verifico que essa matéria não foi analisada pela
Corte de origem, o que impede a apreciação dessa questão diretamente por
este Superior Tribunal, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida
supressão de instância.

III. Substituição da pena por restritiva de direitos

Por fim, diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à

redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da pena por

restritiva de direitos, por ausência de preenchimento do requisito objetivo

(sanção superior a 4 anos de reclusão – art. 44, I, do Código Penal).

IV. Dispositivo

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ,
denego a ordem " .

Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ , uma

vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato
impugnado é decisão monocrática extintiva do writ  e não o resultado de
julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão
monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse
apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori

Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).

Por outro lado, pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a
aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei

11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz
considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente,
cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as
circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus  para revisão, salvo nos

casos de manifesta ilegalidade.

Nesse espectro, “ A não aplicação da minorante prevista no § 4º do

art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante

da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios

– porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b)
bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não
integração à organização criminosa. " (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori

Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).

As instâncias anteriores afastaram a minorante ao fundamento da

dedicação do paciente à atividades criminosas, porquanto ‘ apesar de o

apelado ser primário e não possuir antecedentes criminais comprovados nos
autos, a quantidade, a natureza e a diversidade das drogas apreendidas
(diversas porções de crack e cocaína, como discriminado acima), a sua forma
de acondicionamento (em embalagens individuais, prontas para a venda), a
reação do apelado ao ser abordado (demonstrando nervosismo incomum) e a
sua confissão informal (admitindo que, de fato, venderia aquelas porções num
sítio, conforme narrado pelos policiais rodoviários federais, em ambas as

fases da persecução penal'.

Ora, se as circunstâncias concretas do delito revelam a dedicação do

paciente à atividade criminosa, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da
Lei 11.343/2006.

Ademais, na linha do ato dito coator, para concluir em sentido diverso

quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para

o que não se presta a via eleita.

Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “ A tese defensiva

de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas

instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização
criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a
valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita " (RHC
140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A
dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos
órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via
estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório

inerente a meio processual diverso"  (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª
Turma, DJe 20.10.2017); “ Observância do entendimento desta Segunda
Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas
corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se
dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei
11.343/2006"  (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma,
DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente
se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do §
4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa
demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não
comporta"  (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).

Permanecendo inalterada a reprimenda definida pela Corte Estadual
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, incabível a alegada
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos
termos do art. 44, I, do Código Penal.

No que tange ao regime inicial, verifico que a matéria não foi objeto
de apreciação pelas instâncias anteriores, a inviabilizar sua análise pelo
Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito,
nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma,
DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma,
DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe
03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe
10.02.2017.

Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus  (art.

21, § 1º, do RISTF).
Publique-se.
Brasília, 30 de maio de 2018.

Ministra Rosa Weber

Relatora