Informações do processo HC 157626

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus , com pedido de liminar, impetrado contra
decisão do Ministro FELIX FISCHER, do Superior Tribunal de Justiça, que
indeferiu liminarmente o HC 451.562/SP.

Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante,
convertida em preventiva, pela suposta prática da conduta descrita no art. 33
da Lei 11.343/06, consistente em ter consigo 13 gramas de maconha.

Inconformada, a defesa articulou Habeas Corpus  junto ao Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu a medida acauteladora. Contra
essa decisão, a defesa impetrou novo writ , desta vez dirigido ao Superior
Tribunal de Justiça, que o indeferiu liminarmente.
Nesta ação, a defesa sustenta, em linhas gerais, que não estão
presentes os pressupostos legais para a manutenção da custódia cautelar.

É o relatório. Decido.

Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste
Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática  de
Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do habeas
corpus  naquela Corte ajuizado (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC

121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no Habeas Corpus
138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC
116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC
118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min.
GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC
114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI).

De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra,
pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal,
conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC
111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal
Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j.

19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI).

Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos
outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa
norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência
deste Supremo Tribunal, sendo matéria de direito estrito, não pode ser
interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades no caso, membros
de Tribunais Superiores cujos atos não estão submetidos à apreciação do
Supremo Tribunal Federal (HC 139.262, j. 6/3/2017).

Esta Primeira Turma, porém, em hipóteses específicas, vem

autorizando a análise de habeas corpus  quando não encerrada a análise na

instância competente, considerando-a um óbice superável apenas em

hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, j. 20/04/2017), ou

em casos excepcionais (HC 137078/SP, Primeira Turma, j. 14/03/2017), como

bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.

A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade .

O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a
liberdade de ir e vir , não é somente sua proclamação formal nos textos
constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade
de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e
eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais
direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da
Justiça Penal.

MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização

entre a Justiça Penal  e o direito de liberdade , ressaltando a consagração do
direito à segurança,  ao salientar que “em todas as declarações de direitos e
em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança  na primeira fila
dos direitos fundamentais", inclusive apontando que “os publicistas ingleses
colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança", pois, conclui
o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, que, “por meio do direito

de segurança,  se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da
justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas
arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as
arbitrariedades do processo criminal" ( Derecho Público y constitucional . 2. ed.
Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).

Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade

de ir e vir  em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos
normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência
de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção , como
historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus
comentários a CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns,
nos estratos do Segundo Instituto,  ao afirmar: “ que nenhum homem seja

detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária
ou costume da Inglaterra"  (capítulo 29). Com a consagração das ideias
libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor
russo de nascimento e francês por opção, MIRKINE GUETZÉVITCH, essas
limitações se tornaram exclusivamente “ trabalho das Câmaras legislativas ",
para se evitar o abuso da força estatal ( As novas tendências do direito

constitucional.  Companhia editora nacional, 1933. p. 77 ss).

No presente caso, não houve a devida compatibilização, em virtude
da pequena quantidade de droga apreendida e das circunstâncias e
condições em que se desenvolveu a ação , indicando a necessidade posterior
do magistrado analisar, inclusive, a possibilidade de incidência do § 4º do art.
33 da Lei 11.343/2006, uma vez que a prisão preventiva foi decretada com
base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes em decorrência da

apreensão de 13 gramas de maconha.

Em casos similares, esta CORTE tem decidido pela ilegalidade da

prisão preventiva: HC 135.250, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda
Turma, DJe de 29/9/2016; HC 128.454, Relator Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, DJe de 29/10/2015; HC 121.537, Relator Min. MARCO
AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,
DJe de 3/2/2015; RHC 118.200, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe
de 3/9/2014; HC 95.790, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de
21/11/2008.

Não estão, portanto, presentes os requisitos necessários para a

manutenção da medida extrema, sendo possível sua substituição por medidas
cautelares diversas (CPP, art. 319), que se revelam, na presente hipótese,
suficientes para garantir a ordem pública, a aplicação da lei penal e a regular
instrução criminal.

Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua
liberdade de ir e vir  sem expressa autorização constitucional e de acordo com
os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o “ direito à liberdade de
locomoção resulta da própria natureza humana",  como ensinou o grande
constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e

análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e
Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus  é meio idôneo
para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com
sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro
CELSO DE MELLO, “ na simples condição de direito-meio ", essa liberdade
individual esteja sendo afetada “ apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo "
( Constituição Federal anotada.  2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).

Diante do exposto, com base no art. 192, caput , do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, CONCEDO A ORDEM para revogar a
prisão preventiva decretada contra o paciente nos autos do Processo
0003520-37.2018.8.26.0066, em trâmite na 1ª Vara Criminal da Comarca de
Barretos/SP, com a ressalva de que o Juízo competente fica autorizado a
impor medidas cautelares diversas (CPP, art. 319). Comunique-se, com

urgência.

Publique-se.

Brasília, 1º de junho de 2018.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO