Informações do processo ARE 1136306

DECISÕES E DESPACHOS

Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de
inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais, ementado nos seguintes termos:

“MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS –
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA – APURAÇÃO DE ESTOQUE
– RECOLHIMENTO IMPOSTO – ORDEM DENEGADA. - A circulação de
mercadorias é o fato gerador da obrigação tributária do imposto de ICMS. -
Exige-se a apuração dos estoques para a alteração da alíquota ICMS/ST
(Decretos Estaduais n.º 45.859, de 1º de outubro de 2015, e 46.875, de 30 de
outubro de 2015, cominada com a Resolução n.º 4.855, de 29 de dezembro
de 2015). - A substituição tributária atribui a responsabilidade a outrem, pelo
recolhimento do imposto, relativo a fato gerador a ser praticado por terceiro."
(eDOC 2, p. 101)
No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III,
a e c, da Constituição Federal, aponta-se violação ao artigo 150, § 7º, do
texto constitucional. (eDOC 3, p. 8 e 10)
Nas razões recursais, alega-se a inconstitucionalidade do Decreto
Estadual nº 46.875/2015 que majorou margem de valor agregado (MVA) e
alíquotas do ICMS sobre mercadorias em relação às quais o imposto já tinha
sido retido ou pago por substituição tributária. Nesse sentido, argumenta-se
que acórdão recorrido estaria em desconformidade com o entendimento do
STF proferido no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851/
AL. (eDOC 3, p.3)
A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer (eDOC 8), opina
pelo conhecimento e desprovimento do agravo para sequer conhecer do

recurso extraordinário.

Decido.

O recurso não merece prosperar.
Com efeito, o Tribunal de origem, ao examinar a legislação local
aplicável à espécie (Resolução 4.855/2015, Decretos Estaduais nº
45.859/2015 e nº 46.875/2015) e o conjunto probatório constante dos autos,
consignou a legalidade da cobrança da MVA e alíquotas majoradas relativas à
ICMS feita no regime de substituição tributária, ao argumento de que, se o
imposto foi pago anterior e antecipadamente, com base em alíquota diversa
(menor), fica o contribuinte obrigado a recolher a diferença apurada entre
aquela e a vigente no momento do fato gerador. Nesse sentido, extrai-se o

seguinte trecho do acórdão impugnado:

“A Resolução n.º 4.855 dispõe sobre a apuração do estoque e do

respectivo imposto, em decorrência da inclusão ou exclusão de mercadorias

no regime de substituição tributária. Em seu art. 4º, determina:

Art. 4º - O contribuinte que possuir em seu estabelecimento
mercadorias cujas operações passaram a ser alcançadas pelo regime de
substituição tributária deverá: I - inventariar o estoque de mercadorias
existente no estabelecimento ao final do dia anterior à mudança do regime de
tributação; II - calcular o imposto devido a título de substituição tributária,
aplicando a alíquota estabelecida para a mercadoria em operação interna
sobre o valor obtido na forma seguinte: a) na hipótese em que a legislação
estabeleça como base de cálculo o preço médio ponderado a consumidor final
(PMPF), o resultado da multiplicação da quantidade da mercadoria em
estoque pelo respectivo PMPF; b) na hipótese em que a legislação estabeleça
como base de cálculo o preço final a consumidor fixado por órgão público
competente ou o preço final a consumidor sugerido ou divulgado pelo
industrial, pelo importador ou por entidade representativa dos respectivos
segmentos econômicos, o resultado da multiplicação da quantidade da
mercadoria em estoque pelo respectivo preço; ou c) na hipótese em que a
legislação estabeleça como base de cálculo o valor encontrado mediante
utilização de percentual de MVA, o resultado da multiplicação da quantidade
da mercadoria em estoque pelo preço de aquisição mais recente, adicionado
da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de
MVA estabelecido para a mercadoria.

Portanto, alterada a disposição da modalidade tributária por

substituição, tornou-se necessário que a Apelada procedesse ao
inventário das mercadorias existentes em seu estoque, para que
houvesse o recolhimento do ICMS/ST devido à majoração da alíquota.

Convém explicar a substituição tributária existente no caso. O art.

150, §7º da CF/88 autoriza atribuição do sujeito passivo de obrigação
tributária à condição de responsável pelo pagamento de imposto, cujo fato
gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial
restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido; ou

seja, autoriza a substituição tributária progressiva.

(...)

Desta forma, atribui-se a responsabilidade a outrem pelo

recolhimento do imposto relativo a fato gerador a ser praticado por terceiro.
Ressalto que o que se antecipa é o pagamento, e não o fato gerador. Pois
bem.

A obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador, que, no

caso do imposto de ICMS, nasce com a circulação de mercadorias.

Assim, no presente caso, não vislumbro ilegalidade, pois deve
ser aplicada a alíquota vigente na data do fato gerador, e não a vigente
ao tempo da entrada da mercadoria no estoque, ou seja, se o imposto foi
pago anterior e antecipadamente, com base em alíquota diversa (menor),
fica o contribuinte obrigado a recolher a diferença apurada entre aquela

e a vigente no momento do fato gerador.

Ademais, também seria necessário que as Apeladas procedessem ao

inventário das mercadorias existentes em seu estoque para que houvesse o
recolhimento do ICMS/ST, pelo fato de que alguns produtos ingressaram
anteriormente no estabelecimento, sem a incidência do imposto.

À luz dessas considerações, reformo a sentença em remessa
necessária e denego a ordem, prejudicado o recurso voluntário." (eDOC 2, p.

104-106) (Grifei)

Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido
restringe-se ao âmbito da legislação local, de modo que a ofensa à
Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o
processamento do presente recurso. Além disso, divergir do entendimento
firmado pelo tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-
probatório. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 280 e 279 do STF.

Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes no sentido de não

possuir a controvérsia natureza constitucional:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Ajustes na
margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Decreto.
Legalidade. Anterioridade. Afronta reflexa. 1. A partir das balizas traçadas no v.
acórdão, evidencia-se que, para se chegar à conclusão de que houve uma
eventual violação dos princípios invocados, seria imprescindível a análise do
Decreto nº 8.321/98 e da Lei nº 688/96, ambos do Estado de Rondônia, bem
como do Protocolo nº 11/91. Sobretudo, seria necessário uma análise de tais
normas à luz da Lei Complementar nº 87/96. Nesse sentido, eventual afronta
ao texto constitucional, caso ocorresse, dar-se-ia de forma reflexa e não
direta. 2. Esta Corte possui uma interpretação garantista e extensiva quanto
ao postulado da não surpresa, de modo que o preceito constitucional não
especifica o modo de implementar-se o aumento. Vale dizer que toda

modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga

tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a
ser feita (ADI nº 2.325 – MC). 3. Agravo regimental não provido" (RE 363.577-
AgR/RO, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJ 6.6.2013).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REMESSA DE
MERCADORIAS A OUTRO ESTABELECIMENTO: NATUREZA DA
OPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA
N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA DE REVALIDAÇÃO.
PRINCÍPIOS DO NÃO CONFISCO E DA RAZOABILIDADE. SÚMULA N. 279
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA ISOLADA. AUSÊNCIA DE
OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO" (RE 823.886
AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29.4.2015).

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO MÉDIO PONDERADO A
CONSUMIDOR FINAL - PMPF OU MARGEM DE VALOR AGREGADO -
MVA. ARTIGO 47-A DO ANEXO XV DO RICMS/2002 DO ESTADO DE
MINAS GERAIS E ARTIGO 8º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/1996.
CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS
SÚMULAS 280 E 636 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. ARTIGO 1.033 DO
CPC/2015. INAPLICABILIDADE. MULTAS FISCAIS. LIMITES. VEDAÇÃO AO
EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA
REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 214, 816, 863 E 487. RE 582.461, RE

882.461, RE 736.090 E RE 640.452. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
REITERADA A DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM
QUANTO À MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL
(ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF)." (RE 1055945 AgR/MG,
Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.10.2017)
Nessa mesma linha, manifestou-se o Parquet:

“Como se vê, para afastar as premissas adotadas pela Corte da
Justiça mineira em relação à aplicação da alíquota vigente na data do fato
gerador e não ao tempo da entrada da mercadoria no estoque, bem como à
necessidade de inventário das mercadorias existentes no estoque das
recorrentes, seria necessário, primeiramente, analisar ampla legislação
infraconstitucional (Código Tributário Nacional, Decretos Estaduais
45.859/2015 e 46.875/2015, e Resolução 4.855/2015). Logo, eventual ofensa
à Constituição da República dar-se-ia de modo indireto ou reflexo, e não
direto, traduzindo situação que atrai a vedação da Súmula 280/STF (Por
ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário) e impede o
conhecimento do recurso pelo permissivo constitucional da alínea 'a'." (eDOC

8, p. 4)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do
CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de
segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC,

em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Brasília, 5 de dezembro de 2018.
Ministro Gilmar Mendes

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DESPACHO: Encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral da

República.

Publique-se.

Brasília, 23 de agosto de 2018.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO