Informações do processo HC 158315

Ata da Centésima Quadragésima Distribuição realizada em 17 de
junho de 2018.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

HABEAS CORPUS.  PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06.
AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL. ÓBICE AO
CONHECIMENTO DO WRIT  NESTA CORTE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL
MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO
DO HABEAS CORPUS  COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO
CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.
Prejudicado o exame do pedido de liminar.

- Ciência ao Ministério Público Federal.

DECISÃO: Trata-se de Habeas Corpus , com pedido de liminar,
impetrado contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça no
habeas corpus  lá impetrado, HC 437.927, in verbis :

“ Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com
pedido liminar, impetrado em favor de JESSIKA AGATHA BORGES PEDRO,
contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(Apelação n. 0082825-26.2015.8.26.0050).

Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada pela prática do
delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de
entorpecentes), à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime
inicialmente fechado.

Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem,

o qual negou provimento ao recurso. O acórdão restou assim ementado:

[…]

No presente mandamus , aponta ilegalidade da fixação do regime
fechado diante da fixação da pena-base no mínimo legal e consideradas
favoráveis as circunstâncias judiciais.

Alega ilegalidade da prisão após a decisão em segunda instância
sem trânsito em julgado. Afirma que as condições pessoais da paciente
indicam a desnecessidade da prisão imediata.
Afirma, por fim, que estão preenchidos os requisitos autorizadores

para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Requer, em liminar, seja concedido o direito de permanecer em

liberdade até o trânsito em julgado da condenação e, no mérito, o

estabelecimento de regime inicial aberto com substituição da pena privativa

de liberdade por restritiva de direitos.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 40/42).

Informações prestadas (fls. 46/71 e 74/94).
O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem para
fixar o regime inicial aberto para cumprimento da pena (fls. 96/104).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio,
a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça –
STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o
processamento do feito para verificar a existência de eventual

constrangimento ilegal.

Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a suspensão

da execução da pena e a fixação do regime inicial aberto com a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Preliminarmente, quanto à execução provisória da pena, o col.

Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, no julgamento
do HC n. 126.292/MG, realizado em 17/2/2016, passou a admitir a
possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o
exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do
condenado, por ser o recurso extraordinário desprovido de efeito suspensivo,
sem que isso implique violação ao princípio da não culpabilidade.

Esta egrégia Corte de Justiça, por sua vez, também adotou o aludido
posicionamento, mormente a partir do julgamento pela egrégia Sexta Turma
dos EDcl no REsp n. 1.484.415/DF, da relatoria do eminente Ministro
ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, cujo brilhante voto sintetiza a quaestio em

debate, conforme se verifica dos trechos a seguir transcritos:

[…]

Acrescente-se, ainda, que em 5/10/2016, o Plenário da Suprema
Corte, no julgamento do pedido de liminar nas Ações Declaratórias de
Constitucionalidade n. 43 e 44, reafirmou o entendimento de ser possível a

execução da pena após a condenação em segunda instância.

Assim, a presente impetração não merece conhecimento, no ponto,

uma vez que a restrição da liberdade da paciente decorre, agora, do

esgotamento dos recursos nas instâncias ordinárias.

No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC n.

342.782/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe de 30/3/2016; HC n. 352.543/
MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 30/3/2016;
HC n. 348.190/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe de 30/3/2016 e HC
352.216/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de
30/3/2016.

Passo, portanto, à análise do regime prisional e da substituição da

pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O Juízo de primeiro grau aplicou a pena e fixou o regime prisional

aberto sob os seguintes argumentos:
[…]

O Tribunal de Justiça estadual, por sua vez, manteve a pena aplicada

e o regime prisional fixado, sob a seguinte fundamentação:
[…]

Sobre o regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90,
com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes

hediondos e equiparados.

Por outro lado, este Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do

julgamento da Pet n. 11.796/DF, de relatoria da em. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, afetado ao rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento
de que o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei

n. Documento: 82125421 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe:
09/05/2018 Página 7 de 13 Superior Tribunal de Justiça 11.343/2006) não é

crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do
Enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça (Pet

11.796/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA

SEÇÃO, DJe 29/11/2016).

Com efeito, sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento

segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime
prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal, em
conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração,

preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.

Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que

dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do CP, c/c o art. 42 da Lei n.
11.343/2006.

Na hipótese dos autos, encontra-se evidenciado o constrangimento

ilegal na fixação do regime prisional, uma vez que as instâncias ordinárias,

após estabelecer a pena corporal em patamar inferior a 4 (quatro) anos de

reclusão, fixou o regime inicial fechado.

Entretanto, ainda que a paciente seja primária e as circunstâncias

judiciais tenham sido consideradas favoráveis, a quantidade e a natureza das

drogas apreendidas – 26 (vinte e seis) porções de crack, com peso líquido de

4g (quatro gramas), 31 (trinta e uma) porções de cocaína , com peso líquido
de 29,9g (vinte e nove gramas e nove decigramas) e 16 (dezesseis) porções
de maconha, com peso líquido de 42,4g (quarenta e dois gramas e quatro
decigramas) –, justificam a segregação inicial em regime mais gravoso.
Todavia, considerando o quantum da pena aplicada – 1 ano e 8 meses de
reclusão –, o regime mais adequado na hipótese é o semiaberto, consoante

disciplina o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

A corroborar esse raciocínio:

[…]

No que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, constato que, no julgamento do HC n. 97.256/RS da
Suprema Corte, foi reconhecida a inconstitucionalidade da parte final do art.

33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa
pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a admitir o
referido benefício, nos termos do art. 44 do Código Penal. Todavia, o Superior
Tribunal de Justiça tem entendido que a gravidade concreta, evidenciada pela
natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, constitui elemento
indicativo de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos não seja suficiente para a prevenção e repressão do delito no caso
concreto.

Confiram-se os julgados desta Corte de Justiça, in verbis:

[…]
No caso dos autos, os fragmentos acima transcritos revelam que o
Tribunal de origem, após estabelecer a pena do paciente em 1 (um) ano e 8

(oito) meses de reclusão, negou a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos em razão da natureza e variedade de substâncias
apreendidas ("crack", "cocaína" e "maconha"), o que não destoa da
jurisprudência desta Corte Superior.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a

ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da

pena. "

Consta dos autos que a paciente foi condenada, pelo juízo natural, à
pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
pela prática do crime previsto no art. 33, caput , da Lei nº 11.343/2006.

Em sede de apelação, o Tribunal de origem manteve integralmente a

sentença.

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus  perante o Superior
Tribunal de Justiça, o qual não conheceu do writ , mas concedeu a ordem de
ofício para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos da decisão

supratranscrita.

Sobreveio a impetração deste mandamus,  no qual se sustenta a
existência de constrangimento ilegal, consubstanciado na fixação do regime
inicial de cumprimento de pena. Aduz que “ a fundamentação lançada pelo v.
acórdão para negar a paciente o regime aberto de cumprimento de pena foi
absolutamente inidônea

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO