Informações do processo MS 35775

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado

por Ademir Antônio Valentini contra ato praticado pelo Tribunal de Contas da
União – TCU, “que determinou a inclusão do impetrante no rol dos
responsáveis em processo de Tomada de Contas Especial - TCE".

O impetrante narra, inicialmente, que:

“Em 30.07.2009, foi firmado o Contrato nº 90591136, entre a Eletrosul
Centrais Elétricas S.A e o Consórcio Construtor São Domingos - CCSH, cujo
objeto era a implantação do empreendimento da Usina Hidrelétrica de São
Domingos, localizada no Mato Grosso do Sul, com 48MW de potência.

O TCU autuou processos de auditoria para fiscalizar as mencionadas
obras, no âmbito do plano de Fiscalização de Obras Públicas - Fiscobras de
2009, 2011 e 2012. Considerando a suposta constatação de impropriedades
na realização do segundo aditivo - assinado em 30.09.2011 -, o Plenário
daquela Corte de Contas determinou - por meio do Acórdão nº 852/2016 -
Plenário - a instauração de processo de TCE com o objetivo de quantificar os
débitos e identificar os responsáveis pelo alegado superfaturamento apurado.

Nessa mesma senda, o TCU determinou a constituição de processo
de acompanhamento para tratar do exame de mérito das irregularidades
supostamente verificadas no terceiro e no quarto termos de aditamento do
mencionado Contrato, esse último firmado em 18.09.2012.

O processo de TCE foi autuado em 19.04.2016. Em 01.03.2018, o

processo de acompanhamento foi apensado definitivamente a essa TCE,
tendo sido considerados como possíveis responsáveis os mesmos agentes lá
indicados.

Ato consequente, em cumprimento ao Acórdão nº 852/2016 -
Plenário, o ministro-relator determinou a citação dos responsáveis em
08.01.2018.

A citação do Impetrante, por sua vez, somente ocorreu no dia

28.02.2018, de forma espontânea nos autos - ou seja, quase seis anos após a
data da ocorrência do último termo aditivo impugnado" (grifos no original;
págs. 5-6 do documento eletrônico 1).
Sustenta, então, que,

“[...] considerando que o tempo decorrido entre a data da ocorrência
dos supostos débitos até o ingresso espontâneo aos autos pelo Impetrante -
em 28.02.2018 - foi de quase seis anos, a referida TCE não preenche as
condições de procedibilidade" (pág. 17 do documento eletrônico 1).
Argumenta, nesse sentido, que

“[o] tempo decorrido entre a data da ocorrência dos supostos
débitos até a data que o Impetrante ingressou espontaneamente nos
autos, ou seja, quase 06 (seis) anos depois, justifica o ajuizamento deste
mandamus para impedir a atuação extemporânea do Tribunal de Contas
da União e, consequentemente, a violação frontal aos princípios da ampla
defesa, do contraditório e do devido processo legal" (pág. 21 do documento
eletrônico 1).
Justifica o pedido liminar nos seguintes termos:

“Quanto à probabilidade do direito, conforme exposto alhures, ficou
demonstrado que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o exercício
do poder fiscalizatório pelo TCU foi superado - considerando que o último
ato impugnado pelo TCU ocorreu em 18.09.2012, e a citação do

Impetrante somente se deu em 28.02.2018.

Quanto ao perigo da demora, é evidente que o prosseguimento do

processo no TCU gera constrangimento ao Impetrante. Uma eventual

condenação precipitada em um processo de TCE tem o condão de iniciar

processos de limitação patrimonial que, por certo, gerarão danos irreversíveis

ao Impetrante" (pág. 23 do documento eletrônico 1).

No mérito, formula o seguinte pedido:

“a) a concessão da tutela provisória de urgência inaudita altera
parte para determinar que seja suspenso o processo de TCE nº

011.472/2016-2 e seu apenso Processo nº O11.479/2016-7, em trâmite

perante o TCU, até a deliberação de mérito desta ação;

[...]

d) no mérito, que seja confirmada a liminar e determinado o

arquivamento do processo de TCE nº 011.472 /2016-2, e seu apenso
Processo nº O11.479/2016-7" (pág. 27 do documento eletrônico 1).
É o relatório necessário.

Preliminarmente, cabe analisar a questão concernente à ocorrência,

ou não, da decadência do direito de impetrar mandado de segurança,

observada a data de publicação do ato ora impugnado.
Nos termos do art. 23 da Lei 12.016/2009, “o direito de requerer
mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias,

contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".

O ato impugnado, conforme a inicial, é aquele “que determinou a
inclusão do impetrante no rol dos responsáveis em processo de Tomada de
Contas Especial – TCE" (pág. 3 da inicial).

Afirma o autor, ainda, que o prazo decadencial teve início no dia

28/2/2018, “quando teve conhecimento de que o diretor de engenharia da
Eletrosul recebeu ofício de citação para apresentação de alegações de defesa
no Processo nº 011.472/2016-2 e seu apenso Processo nº 011.479/2016-7"
(pág. 3 da inicial).

O TCU, por sua vez, apontou em suas informações que o ato coator
constituiu-se com a publicação do acórdão 852/2016, proferido pelo Plenário

do TCU, a seguir transcrito:

“ACÓRDÃO Nº 852/2016 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 009.183/2012-4.

2. Grupo I – Classe de Assunto: IV – Relatório de Auditoria

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessados: Engevix Engenharia S.A. (00.103.582/0001-31);
Galvão Engenharia S.A.

(01.340.937/0001-79); Congresso Nacional (vinculador).

3.2. Responsáveis: Ademir Antônio Valentini (252.168.649-20);
Ronaldo dos Santos Custódio (382.173.090-00).

4. Órgãos/Entidades: Centrais Elétricas Brasileiras S.A.; Eletrosul

Centrais Elétricas S.A.

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura

Elétrica (SeinfraEle).

8. Representação legal:

8.1. Fabiano Marcos Zwicker (16.035/OAB-SC), Márcio Alceu Pazeto
(23.073/OAB-SC) e outros, representando Eletrosul Centrais Elétricas S.A.

8.2. André Fonseca Roller (OAB/DF 20.742), representando Engevix

Engenharia S.A.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Auditoria,
que teve como objetivo avaliar a regularidade das obras da Usina
Hidroelétrica São Domingos, localizada no Estado de Mato Grosso do Sul,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em

sessão do Plenário, ante os motivos expostos pelo Relator, em:

9.1. determinar cautelarmente à Eletrosul Centrais Elétricas S.A., com
fulcro nos arts. 71, inciso IX, da Constituição Federal, 45 da Lei 8.443/1992 e
276, caput, do Regimento Interno do TCU, que se abstenha de realizar
qualquer pagamento relativo ao Contrato 90591136 até deliberação de mérito

deste Tribunal sobre a matéria tratada nestes autos;

de Contas Especial, com fulcro no art. 47 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 41 da
Resolução TCU 259/2014, a partir da extração de cópias das peças
necessárias destes autos, com vistas à quantificação dos débitos e
identificação dos responsáveis pelo superfaturamento apurado no

segundo termo de aditamento ao Contrato 90591136;

[...]

9.3.2. quantifique os débitos e respectivas datas de origem atinentes
ao superfaturamento constatado no segundo termo de aditamento ao Contrato
90591136, no valor total de R$ 11.367.973,88, ficando desde já autorizada a

realizar as diligências e inspeções que entender necessárias;

9.3.3. submeta previamente ao relator, no âmbito da tomada de

contas especial a ser autuada, proposta de citação dos responsáveis

elencados no voto que fundamenta esta deliberação, bem como de outros

que vierem a ser identificados em cumprimento ao subitem 9.3.2 acima,

observando, em especial, as orientações detalhadas nos Memorandos-

Circulares 24/2014 e 33/2014, ambos da Segecex;

[…]" (grifei)

Pelo fato de ter sido apontado como responsável no corpo do
acórdão, o impetrante foi formalmente notificado da decisão, em 22/4/2016,
mediante ofício expedido nos seguintes termos:

“1. Notifico Vossa Senhoria do Acórdão 852/2016-TCU-Plenário,
Sessão de 13/4/2016, por meio do qual o Tribunal apreciou o processo TC
009.183/2012-4, que trata de auditoria nas obras da Usina Hidroelétrica São
Domingos, no Estado de Mato Grosso do Sul.

2. Nesse contexto, informo que se instaurou o processo de
Tomada de Contas Especial TC 011.472/2016-2, com vistas à quantificação
dos débitos e identificação dos responsáveis pelo superfaturamento apurado
no segundo termo de aditamento ao Contrato 90591136 referente ao
empreendimento supracitado, em atendimento ao subitem 9.2 da deliberação
colegiada. Destarte, os atos processuais subsequentes e a apreciação final da
matéria se darão no novo processo, em atenção aos termos do § 3º do art. 41
da Resolução-TCU 259/2014.

3. Ademais, ressalta-se a autuação do processo apartado

011.479/2016-7, autuado em cumprimento ao que dispõe o subitem 9.3.4 do
Acórdão, para tratar do exame de mérito das impropriedades constatadas no
terceiro e no quarto termos de aditamento ao Contrato 90591136.

4. Desse modo, encaminho-lhe cópia do Acórdão 852/2016-TCU-
Plenário, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentam, para
conhecimento.

5. Por fim, solicito atenção para as informações complementares
contidas no Anexo I deste ofício, as quais integram a presente comunicação."
(grifei - doc. eletrônico 11)

Os embargos de declaração opostos contra a decisão foram
rejeitados mediante o Acórdão 1069/2016 – TCU – Plenário, na sessão do dia
4/5/2016. O acórdão foi publicado no Diário Oficial em 16/5/2016, tendo sido o
impetrante notificado em 27/5/2016 (doc. eletrônico 12).

Com a rejeição dos embargos, o acórdão que determinou a
instauração de Tomada de Contas Especial em face do impetrante voltou a ter
eficácia plena. Nesse momento iniciou-se o prazo decadencial para a
impetração de mandado de segurança e não, como apontado na inicial, no
momento da citação do impetrante no processo de Tomada de Contas, mera
materialização da decisão do Plenário do TCU.

Ressalto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no
sentido de que o termo inicial do prazo decadencial para a impetração de
mandado de segurança consiste na data em que o ato do Poder Público,
formalmente publicado, revela-se apto a gerar efeitos lesivos à esfera jurídica

do interessado, verbis:

“IMPETRAÇÃO. PRAZO. TERMO INICIAL. DECADÊNCIA.
PRECEDENTES. 1. O termo inicial do prazo decadencial de 120 dias começa
a fluir, para efeito de impetração do mandado de segurança, a partir da data
em que o ato do Poder Público, formalmente divulgado no Diário Oficial,
revela-se apto a gerar efeitos lesivos à esfera jurídica do interessado . 2.
Precedentes. 3. Agravo regimental improvido." (MS 23.528 AgR/DF, Rel. Min.
Ellen Gracie)

O termo inicial do prazo decadencial, portanto, foi em 16/5/2016 (data
em que publicado o acórdão por meio do qual foram rejeitados os embargos
de declaração opostos contra o acórdão que determinou a instauração de
Tomada de Contas Especial em face do impetrante). O presente writ foi
impetrado somente em 13/6/2018, muito tempo após escoado o prazo de 120
dias.

Isso posto, não conheço deste mandado de segurança (art. 21, § 1º,
RISTF). Prejudicada, pois, a apreciação do pedido de liminar.

Publique-se.
Brasília, 23 de agosto de 2018.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

1. Mandado de Segurança, com requerimento de medida liminar,
impetrado por Ademir Antônio Valentini, em 13.6.2018, contra a tramitação do
“processo TCE n. 011.472/2016-2 e seu apenso Processo n. 011.479/2016-7,
em trâmite perante o TCU".

2. Em 14.6.2018, o Ministro Ricardo Lewandowski requisitou

informações (doc. 4), prestadas pelo Tribunal de Contas (docs. 9 a 14) nos
termos seguintes:

“EMENTA: Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado

por Ademir Antônio Valentini, visando sustar o prosseguimento de processos
de tomada de contas especial instaurados por determinação do Acórdão
852/2016-TCU-Plenário – proferido em Relatório de Auditoria realizada no
âmbito do Fiscobras/2012 – com vistas à quantificação do dano ao erário e à
identificação dos responsáveis pelo superfaturamento apurado nos termos de
aditamento do Contrato 90591136, cujo objeto foi a implantação da Usina
Hidrelétrica São Domingos, no Estado do Mato Grosso do Sul. 1. Preliminar:
intempestividade da impetração ante a superação do prazo decadencial
previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, o que enseja a extinção do processo,
nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Tendo sido o writ impetrado com vistas
a obstar a continuidade da TCE, a partir do momento em que teve ele ciência
da instauração da tomada de contas especial contra o impetrante nasceu o
direito de impetrar o mandado de segurança.

2. Preliminar: intempestividade da impetração. O ato coator, constitui-

se com a edição do Acórdão 852/2016-TCU-Plenário, ato que instaurou o
processo de TCE, tendo sido o impetrante notificado pela SeinfraElétrica
acerca daquele decisum, o que realmente foi feito mediante o Ofício

0125/2016-TCU/SeinfraElétrica, de 22/4/2016.

3. Quanto à alegada prescrição da pretensão ressarcitória, a
pretensão de ressarcimento ao erário é imprescritível, nos termos do art. 37,
§5º, da CF/88, envolvendo todas as medidas – administrativas e judiciais –
voltadas à recomposição do dano perpetrado aos cofres públicos. Aplicação
da atual jurisprudência do STF. (…)

6. Quanto à alegada prescrição da pretensão punitiva do TCU,

relativamente à aplicação de multa, no caso concreto, qualquer que seja a

tese adotada, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva do TCU. (…)

18. Ausência de cerceamento de defesa. O Impetrante tem

comparecido diversas vezes aos processos de controle externo pertinentes ao

caso e teve suas alegações até o momento prestadas minuciosamente
analisadas.

19. Não-cabimento da liminar, ante a ausência do fumus boni juris e
do periculum in mora.

20. Parecer pela extinção do writ, pelo indeferimento da medida
liminar requerida e, no mérito, pela denegação da segurança pretendida".

3. Nos termos do inc. VIII do art. 13 do Regimento Interno deste
Supremo Tribunal, a atuação da Presidência no período de recesso ou de
férias, em substituição ao relator designado para o processo, somente se
justifica quando presentes questões urgentes, assim compreendidas aquelas
em que a ausência de prestação jurisdicional imediata poderá importar
perecimento do direito invocado ou grave dano de difícil reparação.

Trata-se, portanto, de atuação excepcionalíssima na qual, para além
do exame sobre a presença dos pressupostos gerais de cautelaridade
(fumaça do direito e perigo da demora), exige-se a comprovação do risco de
irreversibilidade da situação jurídica, circunstância reveladora da necessidade
de pronta intervenção desta Presidência, a justificar a antecipação do juízo a
ser realizado pelo Ministro Relator, competente regimentalmente para a
apreciação do pedido.

4. A espécie em exame não se enquadra na previsão do inc. VIII do

art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, pois não se
demonstrou eventual perecimento do direito antes do final das férias
regimentais.

Publique-se.
Brasília, 9 de julho de 2018.
Ministra CÁRMEN LÚCIA

Presidente

(inc. VIII do art. 13 do RISTF)

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Entendo necessária a vinda de informações prévias aos autos antes

de decidir o pedido de liminar formulado nesta impetração.
Isso posto, requisito-as à autoridade apontada como coatora.

Publique-se.
Brasília, 14 de junho de 2018.

Ministro Ricardo Lewandowski
Relator