Informações do processo 2018/0146140-0

Distribuição por prevenção do processo HC 366571 (2016/0211726-1) em 18/06/2018 às 14:30

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA

Os

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus , com pedido liminar, interposto por
FLÁVIO BRANDÃO e KELI VITOR ALVES, apontando como autoridade coatora o Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem nos autos do HC n.º

2027863-67.2018.8.26.0000), em acórdão assim sumariado (fl. 373):

Habeas Corpus . Crimes de tráfico de drogas, e de associação para o tráfico.
Condenação prolatada e confirmada em sede de Apelação. Pretensão de
aguardar o julgamento de recurso extraordinário em liberdade. Impossibilidade.

Precedente do Supremo Tribunal Federal. Ausência de constrangimento ilegal.

Ordem denegada.

Sustentam os recorrentes que estão sofrendo constrangimento ilegal consistente na
determinação de execução provisória de sua pena determinada pelo juízo de primeiro grau.

Relatam que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo confirmou a condenação
de primeiro grau em sede de apelação e na sequência foram opostos embargos de declaração, os
quais foram rejeitados, o que ensejou a interposição de Recurso Especial, que foi inadmitido,
interpuseram Agravo em Recurso Especial, ao qual foi negado provimento, Agravo Regimental, a
que foi negado provimento, Embargos de Declaração ao Agravo Regimental, o qual foi rejeitado,
Recurso Extraordinário, que não foi admitido e Agravo ao Recurso Extraordinário.

Requerem, liminarmente e no mérito, seja-lhes autorizado aguardar em liberdade o

trânsito em julgado da condenação.

É o relatório.
Decido.

A questão trazida a deslinde abarca o exame acerca da prisão, antes do trânsito em

julgado da condenação, sem qualquer fundamentação concreta, decorrente do julgamento do apelo na
origem.

Sempre defendi que a chamada execução provisória da pena privativa de liberdade,
em princípio, é vedada, sob pena de se pôr em xeque a presunção de inocência. Somente se lhe
admite a fim de garantir mais direitos ao cidadão submetido aos rigores da coerção estatal,
efetivando-se o princípio da humanidade da pena, na sua vertente do nihil nocere . Para confirmar a
vedação, basta a leitura do art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, verbis :

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença

penal condenatória.

Assim, se o processo ainda não alcançou termo, penso que não se afigura plausível a
privação da liberdade sem que se demonstre, por decisão devidamente fundamentada, a

imprescindibilidade da medida extrema, que deve ser sempre a ultima ratio .

Sobre o tema, Gustavo Henrique Badaró preleciona:

No caso da prisão preventiva, o periculum in mora  costuma ser identificado
com o periculum libertatis . Todavia, as situações concretas que caracterizam as
hipótese de periculum  - garantia da ordem pública ou econômica, conveniência
da instrução criminal e asseguração da aplicação da lei penal - devem estar
demonstradas, estremes de dúvidas, para que o juiz decrete a prisão. (...) Além

disso, a prisão não pode ser um corolário automático da imputação, o que
significaria restaurar um regime de prisão preventiva obrigatória.

(Processo Penal, 3ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2015, p. 989/991.)

Ocorre que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 5.10.2016, no julgamento das
medidas cautelares nas ações diretas de constitucionalidade 43 e 44, por maioria de votos, confirmou
entendimento antes adotado no julgamento do HC 126.292, no sentido de que a execução provisória
da pena não afronta o princípio constitucional da presunção de inocência, de modo que, confirmada a
condenação por colegiado em segundo grau, e ainda que pendentes de julgamento recursos de
natureza extraordinária (recurso especial e/ou extraordinário), a pena poderá, desde já, ser executada.

Antes mesmo da confirmação desse entendimento por ocasião do julgamento das
medidas cautelares nas ações diretas de constitucionalidade referidas, a nova compreensão do
Pretório Excelso - que ainda suscita divergências entre seus próprios ministros - foi adotada por esta
Corte Superior de Justiça nos EDcl no REsp 1.484.415 (Sexta Turma) e na QO na Apn 675 (Corte

Especial), oportunidades em que fiquei vencida, com base nos argumentos acima expedidos,

que sempre manifestei.

Esse posicionamento foi reafirmado no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal,
por ocasião da análise do ARE 964246, que teve repercussão geral reconhecida . Assim, a tese
firmada pelo Pretório Excelso deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias.

Portanto, ao menos por ora, diante do cenário que se apresenta, ante o
esgotamento da jurisdição ordinária, possível se mostra a execução provisória da sanção

imposta (vide os seguintes precedentes unipessoais: HC n.º 387.517/SP, Rel. Ministro Rogério

Schietti, DJe de 10/02/2017; HC n.º 387.491/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de
10/02/2017; HC n.º 390.188/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe de 08/03/2017).

Diante do exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do

Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente recurso ordinário em habeas corpus .

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.
Sem recurso, ao arquivo.
Brasília, 18 de junho de 2018.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Relatora