Informações do processo 2018/0150131-4

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública
do Estado de São Paulo em favor de OSMAR SANTOS SOUSA, apontando como autoridade

coatora o Tribunal de Justiça da mesma Unidade Federativa no julgamento da Apelação n.

0007267-13.2016.8.26.0309 (e-STJ, fls. 41/55).

Da análise dos autos, constata-se que o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de
Jundiaí julgou procedente o pedido e condenou o paciente pela prática da conduta tipificada no art.
157, § 2º, I, do Código Penal, a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial

fechado, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor de um trigésimo do salário
mínimo (e-STJ, fls. 29/40).

O TJSP negou provimento à apelação defensiva, tendo provido o apelo do Ministério
Público, para majorar a pena: na primeira fase da dosimetria, em 1/6, pelo reconhecimento de que o
paciente ostenta maus antecedentes; na segunda, em 1/6, pela agravante da reincidência; e na terceira
fase, pela majorante do inciso I do § 2º do art. 157 do CP em 1/3. Tornou a pena definitiva em 7

(sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 16
(dezesseis) dias-multa, no valor mínimo legal.

Segundo a impetração (e-STJ, fls. 1/5), o paciente estaria sofrendo constrangimento
ilegal, em resumo, porque a folha de antecedentes não é documento idôneo para comprovar maus
antecedentes e a única certidão cartorária diz respeito ao trânsito em julgado de condenação utilizada
para caracterizar a reincidência. Acrescenta que a Lei n. 13.654/2018 deu nova redação ao art. 157, §
2º, do CP, tendo excluído a arma branca (faca) do rol das causas de aumento.

Desse modo, requer a concessão da ordem para que a pena-base seja redimensionada,

pelo afastamento dos maus e da causa de aumento pelo uso de arma, ante a retroatividade da lei penal

mais benéfica.

O pedido de liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 59/60).

As informações foram prestadas (e-STJ, fls. 66/92 e 94/121).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, na condição de custos legis,

ofertou parecer pela concessão da ordem (e-STJ, fls. 126/133).

É o relatório.

Inicialmente, cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato
apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, nos termos

do art. 105 da Constituição da República, circunstância que impede o seu conhecimento, conforme

entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

A propósito, veja-se:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE

ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONCURSO MATERIAL.

CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS NO SENTIDO DE QUE

AS CONDUTAS PRATICADAS TINHAM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS.

INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira

Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e

sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade

quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria,

sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de

flagrante ilegalidade.

[...]

- Habeas corpus não conhecido.

(HC 366.638/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016 - negritou-se)

Entretanto, o constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se
verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício deste Superior

Tribunal de Justiça com fundamento no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

O TJSP analisou a dosimetria da sentença, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 50/51):

[...]

Feitas essas considerações, passa-se a análise das reprimendas.

Na primeira fase da dosimetria, assiste razão o órgão ministerial,

devendo a pena-base ser exasperada no patamar de 1/6 (um sexto),

em razão do recorrente ostentar maus antecedentes, conforme se
verifica às fls. 136, perfazendo o total de 04 (quatro) anos e 08 (oito)

meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, nos termos

dos artigos 59 e 68, do Código Penal.

Na segunda fase, de fato, está presente a agravante da reincidência,

conforme fls. 137, e, portanto, a pena deve ser exasperada,

novamente, em 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos, 05

(cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze)

dias-multa.

Na terceira e derradeira, em razão da majorante prevista no inciso I,

§ 2º do artigo 157 do Código Penal, mantém-se o aumento de 1/3 (um

terço), fixando, em definitivo, as reprimendas de 07 (sete) anos, 03

(três) meses e 03 (três) dias de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis)

dias- multa, no valor mínimo legal.

[...]

Em relação à pena-base, a defesa argumenta que o aumento relativo à apreciação
negativa dos antecedentes carece de fundamentação idônea, já que os documentos juntados aos autos

não se prestam para atestar maus antecedentes por não terem valor de certidão criminal.

Não é essa, porém, a compreensão exarada pela jurisprudência desta Corte que, ao
contrário, é firme no sentido de que a folha de antecedentes criminais é documento válido e suficiente

para comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Nessa direção, destaco os seguintes julgados:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. AUMENTO
DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. COMPROVAÇÃO. FOLHA
DE ANTECEDENTES. EMPREGO DE ARMA. AUSÊNCIA DE
APREENSÃO E PERÍCIA PARA COMPROVAR O POTENCIAL LESIVO.

DESNECESSIDADE. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO

IDÔNEA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a

orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no
sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de
recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia
constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese

em que se concede a ordem de ofício.

2. É firme a jurisprudência desta Corte de Justiça "no sentido de que a folha
de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os
maus antecedentes e a reincidência, não sendo, pois, obrigatória a

apresentação de certidão cartorária" (HC 175.538/SP, Rel. Ministro

MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, DJe 18/04/2013).

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
EREsp 961.863/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, pacificou o entendimento

de que são prescindíveis a apreensão e a perícia da arma para que incida a
causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal,

quando outros meios demonstrarem a sua efetiva utilização na prática

delitiva.

4. Na espécie, as instâncias ordinárias determinaram o regime fechado para
o início do cumprimento da reprimenda, consideradas as cricunstâncias

judiciais desfavoráveis, notadamente a conduta social da acusada e a
personalidade voltada para a reiteração de práticas infracionais, além dos
péssimos antecedentes criminais, de modo que descabe falar em ofensa à
Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 314.831/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,

julgado em 18/08/2015, DJe 01/09/2015).

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO.

MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. RÉU QUE OSTENTAVA

DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO À ÉPOCA DOS
FATOS SOB APURAÇÃO. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. FOLHA

DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. DOCUMENTO APTO A
COMPROVAR A REINCIDÊNCIA. MAJORAÇÃO DA PENA DE 1/4

PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FLAGRANTE ILEGALIDADE

NÃO EVIDENCIADA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTO CONCRETO
PARA AUMENTO SUPERIOR A 1/3 PELA INCIDÊNCIA DA DUAS
MAJORANTES DO CRIME DE ROUBO. SÚMULA/STJ 443. writ NÃO

CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,

salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial

impugnado.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador,
está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou
teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o

princípio da proporcionalidade.

3. Não se infere manifesta desproporcionalidade na sanção imposta,

Distribuição automática em 21/06/2018 às 09:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Trata-se de habeas corpus  com pedido liminar impetrado em favor de OSMAR
SANTOS SOUSA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SÃO PAULO.
Sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que
deveria ser afastada a majorante do emprego de arma branca, em razão da inovação legislativa,

promovida pela Lei n. 13.654/18.

Aduz ser indevido o aumento implementado na pena-base.

Requer a concessão sumária e definitiva da ordem constitucional para que seja

afastada a majorante do emprego de arma de fogo e para que seja redimensionada a pena-base.

É o relatório.

A princípio, insurgindo-se a impetração contra acórdão do Tribunal de origem em
sede de apelação, mostra-se incabível o manejo do habeas corpus  originário, já que formulado em
flagrante desrespeito ao sistema recursal vigente no âmbito do Direito Processual Penal pátrio.

Contudo, no momento processual devido, o constrangimento apontado na inicial será
analisado a fim de que se verifique a possibilidade de atuação de ofício por este Superior Tribunal de

Justiça caso se constate a existência de flagrante ilegalidade.

Ademais, a motivação que dá suporte ao pedido liminar confunde-se com o próprio
mérito do writ,  devendo o caso concreto ser analisado mais detalhadamente quando da apreciação e

do seu julgamento definitivo.
Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE
INDEFERE A LIMINAR. RECURSO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE

FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de
não ser cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de

relator que motivadamente defere ou indefere liminar em habeas corpus.

2. Não se verifica na decisão agravada manifesta ilegalidade a justificar o
deferimento da tutela de urgência, tendo em vista que a análise do alegado

constrangimento ilegal confunde-se com o próprio mérito da impetração e
implica análise pormenorizada dos autos, devendo ser reservada à

apreciação perante o colegiado, após manifestação do Ministério Público

Federal.

3. Agravo interno não conhecido.

(AgRg no HC 393.765/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA

FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 25/04/2017)

Ante o exposto, indefere-se a liminar.
Solicitem-se informações ao Tribunal impetrado e ao Juízo de primeiro grau, os quais
deverão providenciar a remessa da folha de antecedentes criminais do paciente, bem como do extrato

de movimentação processual.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se e intime-se.
Brasília (DF), 22 de junho de 2018.

MINISTRO JORGE MUSSI

Relator