Informações do processo HC 158736

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: Trata-se de habeas copus com pedido liminar, em favor de
Lucas Barbosa de Sousa, substitutivo de recurso extraordinário, interposto
contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar nos autos da Apelação
nº 156-67.2016.7.02.0102/SP, assim ementado:

EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. POSSE DE
ENTORPECENTE NO AQUARTELAMENTO. MACONHA. AUSÊNCIA DO
TERMO DE APREENSÃO. MANTIDA A CONDENAÇÃO. UNÂNIME. Militar
flagrado durante revista pessoal com isqueiro e substância entorpecente
conhecida como maconha. A ausência do termo de apreensão em termo
próprio não causa, por si só, dúvidas acerca da materialidade se os atos
posteriores realizados durante o APF, a perfeita cadeia de custódia, a
confissão, e o depoimento das testemunhas em Juízo comprovarem que a
substância periciada é a que foi apreendida com o réu. O crime foi praticado
no interior da Organização Militar não se aplicando o princípio da
insignificância, independente da quantidade apreendida, máxime pelos riscos

que o militar sob o efeito da droga pode causar a si e aos outros,
considerando que, via de regra, usa pesado armamento quando em serviço. O
regramento especial contido no art. 290 do CPM foi recepcionado pela
Constituição. Precedentes do STF. O art. 290 do CPM é norma penal em
branco com complemento normativo, conforme Portaria n^ 344/98, que
aprovou o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a
controle especial, inclusive substâncias entorpecentes sujeitas a notificações
de receitas e que complementa o referido dispositivo legal. A Lei n° 11.343/06,
que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, não
incide no âmbito da Justiça Militar, conforme Súmula n^ 14 do STM.
Inaplicáveis ao caso os institutos despenalizadores da Lei n^ 9.099/95, em
face do disposto no seu art. 90-A da referida lei, com a redação dada pela Lei
n^ 9.839/99, que afasta sua incidência na Justiça Militar, conforme, o que

prevê a Súmula n 9.

Afastada a tese de que poderia ser aplicada reprimenda na esfera
administrativa. A ofensividade da ação ultrapassa os limites da disciplina para
adentrar na seara do crime. A informação, durante entrevista de incorporação,

de já ter usado substância entorpecente não afeta a análise do ilícito, ainda
mais se provado que houve instrução na OM quanto à proibição do porte e
uso de substâncias entorpecentes dentro do aquartelamento. A pena-base
fixada em seu mínimo legal veda a aplicação da pena aquém do mínimo legal
pelas atenuantes na segunda fase da dosimetria, conforme o art. 73 do CPM.
Recurso desprovido. Unânime. (eDOC 3, p. 34)

Consta dos autos que o paciente foi denunciado e condenado à pena

de 01 ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, c/c os arts. 72, inciso
I, 73, parte final, todos do CPM, por levar consigo uma porção de maconha,
no interior do Quartel General do Ibirapuera. (eDOC 2, p. 33)

Irresignada, a defesa apelou ao STM, que manteve a condenação.
Daí a impetração do presente writ, por meio do qual a DPU alega que

o paciente está sofrendo constrangimento ilegal.
Em suas razões, sustenta a ilegalidade na condenação do paciente,

porquanto teria sido condenado pela Justiça Militar, quando ele já não mais
pertencia às fileiras do Exército, razão por que deveria ser julgado pela Justiça
Comum.

Aduz que houve vício na incorporação do paciente, vez que consta de

sua ficha de entrevista a informação de que ele era usuário de drogas, motivo

por que não poderia ser admitido às fileiras da Força.

Afirma que a denúncia foi ofertada desacompanhada do laudo

preliminar, o que maculou o processo de nulidade.
Requer a aplicação do art. 28 da Lei de Drogas,

É o relatório.
Decido.
O acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar não evidencia

ilegalidade, flagrante abuso de poder ou teratologia e não diverge do
entendimento adotado por esta Suprema Corte, quanto aos pontos levantados

pela defesa.

Quanto à alegação de ausência de prosseguibilidade/procedibilidade

da ação penal militar, pelo fato do paciente não mais ostentar a condição de
militar quando sobreveio sua condenação, tal fato não tem o condão de
repercutir na legitimidade da Justiça especializada para processá-lo e julgá-lo,

já que, ao tempo do crime, ele era soldado da ativa.

Nesse sentido decisão do Tribunal Pleno do STF nos autos do HC

127900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 3.8.2016, ementado nos seguintes

termos:

Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de

substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art.

290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à
administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art.

124 c/c CPM, art. 9º, I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das
Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência.
Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP).
Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar
dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302

do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório
democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988.
Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º,
inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo
Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha
encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a
incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum
a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais
militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais
regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja

instrução não se tenha encerrado.

1. Os pacientes, quando soldados da ativa, foram surpreendidos na
posse de substância entorpecente (CPM, art. 290) no interior do 1º Batalhão
de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se, portanto, de crime praticado
por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar,
o que atrai a competência da Justiça Castrense para processá-los e julgá-los

(CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b).

2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças
Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça
especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa.

3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da

instrução processual (CPPM, art. 302).

4. A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático,

integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta

de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios,

notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV).

5. Por ser mais benéfica ( lex mitior) e harmoniosa com a Constituição
Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº

1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal.

6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF,

art. 5º, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada
somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha
encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória

proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14.

7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma

inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da
publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares,
aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos
por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja

instrução não se tenha encerrado. (grifei)

Somam-se, a esse julgado, os seguintes:

HABEAS CORPUS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. A possibilidade
de o ato atacado, em tese, desafiar recurso extraordinário não afasta a
adequação do habeas corpus. LEI CONHECIMENTO. A ninguém é dado
inobservar norma legal e imperativa alegando desconhecimento.
ENTORPECENTE POSSE ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
Consubstancia crime militar a posse de entorpecente em local sujeito à
administração da Força. (HC 127591/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira
Turma, DJe 18.12.2017)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO
EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE.
MILITAR. CRIME PRATICADO EM LUGA SUJEITO À ADMINISTRATAÇÃO
MILITAR. AUSÊNCIA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE EM RAZÃO DE O
PACIENTE TER SIDO DISPENSADO DAS FORÇAS ARMADAS. PACIENTE
ERA MILITAR POR OCASIÃO DO COMETIMENTO DO DELITO.
IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO. NULIDADE DO RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO
TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ERRO MATERIAL. IRRELEVÂNCIA. ORDEM
DENEGADA. I Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua
impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II Não
prospera a alegação do impetrante de incompetência da Justiça Militar para
processar e julgar o paciente pelo delito previsto no art. 290 do Código Penal
Militar (posse de entorpecente em lugar sujeito à administração militar). Isso
porque no momento do delito ele ostentava a condição de militar, sendo
irrelevante que, posteriormente, tenha se licenciado. Precedentes. III O lapso
temporal previsto no art. 79 do Código de Processo Penal Militar para o
oferecimento da denúncia (cinco dias se o acusado estiver preso), caso
ultrapassado poderia ocasionar tão somente o excesso de prazo da prisão,
mas não a nulidade da denúncia. IV O mero erro material verificado na
elaboração do laudo toxicológico não afasta suas conclusões. V - Ordem
denegada. (HC 137025/PA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,

DJe 25.10.2016 – grifei)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO, POSSE OU USO DE
ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR ( CPM , ART. 290)
ALEGADA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DELITO PRATICADO,
EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR, POR SOLDADO EM
SITUAÇÃO DE ATIVIDADE INTERPRETAÇÃO DO ART. 9º, II, b, DO CÓDIGO
PENAL MILITAR CRIME MILITAR PLENAMENTE CONFIGURADO
POSTERIOR EXCLUSÃO DO SERVIÇO ATIVO DAS FORÇAS ARMADAS
IRRELEVÂNCIA CONDIÇÃO MILITAR DO AGENTE QUE DEVE SER
AFERIDA NO MOMENTO EM QUE COMETIDO O DELITO PRECEDENTES
PEDIDO INDEFERIDO. ( HC 117179/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda
Turma, DJe 7.11.2013)

Quanto ao requerimento de aplicação do art. 28, da Lei de Drogas,

tendo em vista a previsão da lei 13.491/2017, razão, igualmente, não socorre

o paciente.

Em verdade, tal pleito é inteiramente contraditório à principal tese de

defesa sustentada pela DPU.

Isso porque a Lei 13.491/2017 deu redação ao art. 9º, do CPM, que
trata dos crimes cometidos por militares, quando a própria DPU sustenta que

o paciente não deve ser tratado como um.

Na espécie, pouco importa se o agente é militar ou civil. Para a

aplicação do crime previsto no art. 290 do CPM, basta que o fato ocorra nas
dependências das Forças. No sentido, cito precedente:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU
RECRUTA DO EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO
CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA
PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.
RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA

LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA.

[...]

6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento

específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade

normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo
que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas
de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um
regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei
11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde
a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime
penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais
benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura
hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória

incompatível com o princípio da especialidade das leis.

7. Ordem denegada (HC 103684/DF, Rel. Mn. Ayres Britto, Tribunal
Pleno, DJe de 13/4/11 – grifei).
Do exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21
RISTF).

Publique-se.

Brasília, 28 de junho de 2018.
Ministro Gilmar Mendes

Relator

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