Informações do processo HC 158742

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Marcos Paulo Amaral
dos Santos, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça – STJ, nos autos do HC 443.614/SP, de relatoria da Ministra Maria
Thereza de Assis Moura.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos de
reclusão, pela prática do crime de roubo simples, previsto no art. 157, caput,
do Código Penal, por subtrair, mediante violência física, um aparelho celular
na Comarca de São Vicente/SP.

Na sentença, foi fixado o regime inicial aberto, sendo assegurado ao
acusado o direito de recorrer em liberdade.
No entanto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu
provimento a recurso interposto pelo Ministério Público daquele Estado para
determinar que o início de cumprimento da pena imposta na sentença
ocorresse em regime fechado, com fundamento na agressividade empregada
contra a vítima, qual seja, empurrar a vítima no chão.

Inconformada, a Defensoria Pública impetrou habeas corpus no
Superior Tribunal de Justiça. Ao analisar o writ, a Ministra Relatora concedeu
a ordem para fixar o regime semiaberto para início do desconto da pena. A
decisão monocrática foi mantida pelo colegiado, em sede de agravo
regimental, conforme se denota da seguinte ementa:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO. REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ELEMENTOS CONCRETOS.
PROPORCIONALIDADE. EQUIPAMENTO INTERMEDIÁRIO. ADEQUAÇÃO.
PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Diante do quantum de pena estipulado (4 anos de reclusão) e da
primariedade do agente, mostra-se razoável e proporcional a fixação do
regime intermediário ao caso, não sendo possível desmerecer os elementos
concretos declinados pelo Tribunal, que apontou a agressividade empregada
no cometimento do crime, com a utilização de violência desnecessária sobre a
vítima.

2. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não
infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de
reforma. (Enunciado n° 182 desta Corte).

3. Agravo regimental a que se nega provimento" (pág. 2 do
documento eletrônico 2).
Contra o acórdão proferido pelo STJ é o presente writ, no qual a
Defensoria alega a inexistência de fundamentação para imposição do regime
mais severo que o previsto no Código Penal, o que afrontaria os enunciados
das Súmulas 718 e 719/STF.

Requer, por fim, a concessão da ordem para que seja determinado o

início do cumprimento da pena no regime aberto.

É o relatório. Decido.

Bem examinados os autos, tenho que a hipótese é de concessão da

ordem de habeas corpus.

Isso porque, na espécie, trata-se de condenação pelo crime de roubo

simples, cuja pena foi fixada, em definitivo, no mínimo legal, ou seja, 4 anos

de reclusão. Observo que para tal reprimenda, a lei penal fixa o regime aberto,
conforme dispõe o art. 33, § 2°, c, do Código Penal, litteris:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo

necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em
forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes

critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4
(quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto."

Contudo, o Tribunal, para fixar o regime mais gravoso, consignou

que,

“[c]om efeito, por ser o crime de roubo, de extrema gravidade, que
gera imenso desassossego na sociedade, o que denota a atividade criminosa
e demonstra a periculosidade do réu, mostra-se adequado o regime inicial
fechado para o início de cumprimento da pena.

[…]

Frise-se que o réu agiu com violência ao empurrar a vítima ao chão,
demonstrando agressividade no cometimento do crime, de modo que merece

maior punição por parte do Estado-juiz" (pág. 20 do documento eletrônico 2).

Destarte, ainda que o magistrado possa fixar regime mais gravoso do

que o previsto no art. 33, § 2°, do Código Penal, tal exacerbação exige a
observância dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal. Vejamos:

“art. 33 […]

§ 3° - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-
se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."

Ademais, a Súmula 719/STF exige motivação idônea para imposição

do regime mais severo. Confira-se:

“Súmula 719/STF - A imposição do regime de cumprimento mais

severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Ocorre que, no presente caso, o paciente é primário e não ostenta
antecedentes criminais. Além disso, a condenação imposta não excedeu o
limite de 4 anos para a determinação do regime semiaberto, tendo o juiz
consignado que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são
favoráveis ao acusado, não havendo agravantes nem causas de aumento a

serem consideradas (pág. 27 do documento eletrônico 2).

Dessa forma, inexistindo reincidência, não há óbice ao cumprimento

da pena em regime aberto, como autoriza a lei, sendo, portanto, forçoso
reconhecer a ausência de motivação idônea para a imposição do regime mais
severo de cumprimento de pena. Até porque, a violência é inerente ao tipo
penal, não havendo notícia nos autos de quaisquer lesões corporais sofridas
pela vítima.

Cabe ressaltar, ainda, que a própria sentença condenatória havia

fixado o regime mais brando para o cumprimento da pena definitiva.

Nesse sentido, impende registrar que o entendimento pacífico desta
Suprema Corte determina que, estabelecida a pena-base no mínimo legal,
porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime
inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal.
Vejamos:

“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME
DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO
MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO.
ILEGALIDADE. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da
pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda
imposta (CP, art. 33, § 2°); e (b) as condições pessoais do condenado
(CP, art. 33, § 3°) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria.
Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as
circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela
quadro de descompasso com a legislação penal. 2. No caso, fixada a pena
definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e
avaliadas positivamente todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a
fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos dos § 2°, b,
e § 3° do art. 33 do Código Penal. 3. Recurso ordinário provido para fixar,
desde logo, o regime inicial semiaberto" (RHC 135.298/SP, de minha relatoria

– grifei).

“ Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e

pelo transporte de valores (art. 157, §2°, incisos I e III do CP). Condenação.
Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando.
Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais
favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação
inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4.
A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser
considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar
o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do

art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual
a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime
prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais
da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das
decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade
do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7. Ordem
concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da

pena" (HC 123.432/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes – grifei).

Isso posto, concedo a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do

RISTF) para fixar o regime aberto de cumprimento da pena.
Comunique-se.

Publique-se.
Brasília, 30 de agosto de 2018.

Ministro Ricardo Lewandowski

Relator

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO