Informações do processo HC 159027

DECISÕES E DESPACHOS

Decisão: A Turma, por maioria, conheceu do agravo regimental e
negou-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, vencido o Ministro
Marco Aurélio. Primeira Turma, Sessão Virtual de 9.11.2018 a 16.11.2018.

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO
CONFIGURADA. DOSIMETRIA. MINORANTE. FUNDAMENTAÇÃO

IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS.

1. Na dicção dos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, que conferem ao
Relator a faculdade de decidir monocraticamente o habeas corpus, inexiste
ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes.

2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade
judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou
regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à
dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena
objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

3. As circunstâncias concretas do delito, reveladoras da dedicação do
réu à atividade criminosa, e os maus antecedentes do réu inviabilizam, na
espécie, a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

4. A tese defensiva demandaria o reexame e a valoração de fatos e

provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.

5. Agravo regimental conhecido e não provido.

DECISÕES E DESPACHOS

Decisão: A Turma, por maioria, conheceu do agravo regimental e
negou-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, vencido o Ministro
Marco Aurélio. Primeira Turma, Sessão Virtual de 9.11.2018 a 16.11.2018.

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Ducentésima Quinquagésima Terceira Distribuição realizada

em 23 de outubro de 2018.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

Matéria:

DIREITO PENAL

Crimes Previstos na Legislação Extravagante

Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Tráfico de Drogas e Condutas Afins

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Em 27.9.2018, neguei seguimento ao presente habeas corpus. A
Defesa, intimada da decisão monocrática em 03.10.2018, manejou agravo
regimental em 08.10.2018.

Ante o exposto, encaminhem-se os autos ao Ministério Público

Federal para manifestação. Após, retornem os autos conclusos.

Publique-se.
Brasília, 09 de outubro de 2018.

Ministra Rosa Weber

Relatora

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Vistos etc.

Trata-se de habeas corpus impetrado por Fernanda Trajano de Cristo
Soares e outros em favor de Paulo Roberto da Costa, contra acórdão do
Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 365.214/RS.

O Juízo da 1ª Vara Judicial da Comarca de São Sebastião do Caí/RS
condenou o paciente à pena de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão,
em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado
no art. 33 da Lei 11.343⁄2006. Opostos embargos de declaração, foram
providos para sanar omissão, sem efeitos infringentes.
Em sede de revisão criminal, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul julgou parcialmente procedente o recurso defensivo para
alterar o regime de cumprimento de pena para o semiaberto.
A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de
Justiça, que não conheceu do HC 365.214/RS.
Neste writ, a Impetrante argumenta, em síntese, a possibilidade de
aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006, no patamar máximo, com repercussão no regime de pena e na
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer,
em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.
Não há pedido de liminar.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-
Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pelo não conhecimento

da ordem.

É o relatório.

Decido.
Extraio do ato dito coator:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE
NULIDADES. FALTA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO APÓS O
ADITAMENTO DA DENÚNCIA. INTIMAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA.
CITAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO APÓS O RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU
ACERCA DO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS OPOSTOS CONTRA A
SENTENÇA. DESNECESSIDADE. FALTA DE INTERPOSIÇÃO DO
RECURSO DE APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE.
APLICAÇÃO DA PENA BASE. MAUS ANTECEDENTES CORRETAMENTE
RECONHECIDOS. LEGALIDADE. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI
N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
INEXISTENTE.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de
recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia
constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante,
hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. Afasta-se o constrangimento ilegal quando a defesa técnica foi
devidamente intimada acerca do recebimento do aditamento à denúncia,
tendo, inclusive, ratificado os termos da defesa preliminar. Precedente.

3. Ainda, o Relator do aresto impugnado foi categórico ao afirmar que
"houve o recebimento da denúncia, decisão da qual o réu foi intimado
pessoalmente, cumprindo a previsão do art. 56 da Lei de Tóxicos", o que
afasta a alegação de cerceamento de defesa.

4. Nos termos do art. 392 do Código de Processo Penal, o réu preso
deverá ser intimado pessoalmente da sentença condenatória. Na espécie,
entretanto, o acusado não se encontrava recolhido e o seu defensor foi
devidamente intimado tanto da sentença condenatória quanto dos embargos

de declaração, o que afasta a apontada ilegalidade.

5. Conforme jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a
ausência de interposição do recurso cabível pelo advogado do réu, não
constitui nulidade, ante o princípio da voluntariedade dos recursos.

6. Apontado, na espécie, os maus antecedentes do paciente para
elevar a pena-base em 5 (cinco) meses – registro três sentenças
condenatárias transitadas em julgado –, afasta-se a apontada ilegalidade na
fixação da reprimenda.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no
sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial
de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando
apontado os maus antecedentes do réu e as circunstâncias do delito
permitem aferir que o agente se dedica a atividades criminosas.

8. Por fim, desconstituir a assertiva de que o paciente se dedida à
atividade criminosa demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto

fático/probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.

9. Habeas corpus não conhecido.
A jurisprudência prevalecente desta 1ª Turma da Suprema Corte, forte

na dicção constitucional, orientava-se no sentido do não cabimento de habeas

corpus substitutivo do recurso ordinário constitucional (HC 139.258/SP, Rel. p/

acórdão Min. Roberto Barroso , DJe 20.3.2018; HC 150.993-AgR, Rel. Min.

Luiz Fux , DJe 15.3.2018; HC 149.594-AgR/PE, Rel. Min. Rosa Weber , DJe

22.2.2018).

A jurisprudência do Plenário desta Casa, contudo, não veio a

endossar tal compreensão. Por todos, destaco recente julgado, o HC 152.752/
PR, Rel. Min. Edson Fachin , Plenário, j. 22.3.2018 e 4.4.2018, em que o
Tribunal Pleno conheceu de habeas corpus impetrado em caráter substitutivo.
Naquela assentada, após enumerar julgados semelhantes do Plenário - v.g.
HC 123.971/DF -, conheci do writ em observância ao princípio da

colegialidade, ressalvando a minha posição pessoal sobre o tema.

Por outro lado, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa
discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas
matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.
Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de
diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às
instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se
aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para

revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.

O magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou

a pena-base em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão dada a
existência de maus antecedentes. Na segunda fase, reputou inexistentes
agravantes e atenuantes. Na última fase, afastou a minorante do § 4º do art.

33 da Lei 11.343/2006.

Em sede de revisão criminal, a Corte Estadual destacou a não
aplicação da causa especial de diminuição de pena, pois, de acordo com o
magistrado de primeiro grau, além dos maus antecedentes, as circunstâncias
concretas do caso indicam que o réu não se dedica à pequena traficância.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, consignou que “não
foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio,
tendo em vista que os maus antecedentes do paciente e sua possível
dedicação à atividade criminosa impediriam a aplicação do benefício.
Ademais, modificar tal entendimento demandaria o revolvimento de todo o
material fático probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental'.

Nesse espectro, se as circunstâncias concretas do delito revelam a
dedicação do paciente à atividade criminosa, não tem lugar o redutor do § 4º

do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Ademais, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da
causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006,
imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se
presta a via eleita.

Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “ A tese defensiva

de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas
instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização

criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a
valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita" (RHC
140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A
dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos
órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via
estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório
inerente a meio processual diverso" (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª
Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda
Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas
corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se
dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei

11.343/2006" (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma,
DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente
se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do §
4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa
demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não
comporta" (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).

À míngua de pronunciamento judicial conclusivo pela Corte Superior
quanto às teses defensivas de fixação de regime prisional mais brando e
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, inviável a
análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida
supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG,
Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min.
Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha

relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.

Anoto, por fim, que a jurisprudência desta Suprema Corte é no

sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo
recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma,
DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe

01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos
incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).

Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art.

21, § 1º, do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 27 de setembro de 2018.

Ministra Rosa Weber

Relatora

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Vistos etc.

Trata-se de habeas corpus impetrado por Fernanda Trajano de Cristo
Soares e outros em favor de Paulo Roberto da Costa, contra acórdão do
Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 365.214/RS.

Não há pedido de liminar.

Estando os autos devidamente instruídos, ao Ministério Público

Federal para manifestação.

Publique-se.
Brasília, 28 de junho de 2018.

Ministra Rosa Weber

Relatora

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO