Informações do processo HC 159036

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Trata-se habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de
Victor Luis dos Santos Barbiero, contra decisão dos Ministros integrantes da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que denegaram a ordem no HC

449.453/SP (documento eletrônico 16).

Consta do decisum combatido que o paciente foi “[...] preso em

flagrante, posteriormente convertida a prisão em preventiva, pela prática, em

tese, do delito inscrito no art. 33, caput [tráfico], da Lei n. 11.343/2006" (pág. 1

do documento eletrônico 16).

O impetrante alega, em síntese, que

“[...] a decisão de primeiro grau, bem como os acórdãos combatidos,

em nada expõem quaisquer hipóteses de decretação de prisão preventiva,

quedando-se silentes em relação a necessidade da segregação provisória.
Sendo assim, é nulo o ato decisório que indeferiu o pedido de liberdade
provisória, carecendo de fundamentação e motivação, vez que, não expôs
quaisquer dos motivos ensejadores de uma prisão preventiva nos moldes do
art. 311 e 312 do CPP, que fora corroborado pela Autoridade Coatora, sem,
também demonstrar cabalmente a necessária continuidade da prisão do ora

paciente.

Ainda, de se verificar a modificação introduzida pela Lei 11.464/07,

que deu nova redação ao art. 2º da Lei 8.072/90, excluindo a proibição da
concessão de liberdade provisória aos autores dos chamados crimes

hediondos e assemelhados.

Inegável estar o tráfico relacionado entre os crimes assemelhados

aos hediondos. Apesar da Lei 11.343/06 vedar expressamente a concessão
de liberdade provisória nos casos do delito descrito no seu art. 33, certo é que

a legislação posterior e mais benéfica deve ser aplicar no caso.

A Lei 11.464/07 promoveu verdadeira derrogação do art. 44 da Lei

11.343/06 ao retirar a proibição da concessão de liberdade provisória aos
crimes hediondos e equiparados – entre esses o tráfico de entorpecentes

descrito expressamente.

Não há que se falar em ser a Lei 11.343/06 mais específica e que,

portanto, prevaleceria a vedação do art. 44, posto que a Lei 8.072/90 também
é específica em elencar o tráfico no seu art. 2º. Assim, a nova redação do art.
2º da Lei 8.072/90 diz respeito especificamente também ao tráfico de

entorpecentes.

Não havendo palavras ou expressões inúteis na lei, de se considerar

a votante do legislador que em 2007, portanto posterior a Lei 11.343, decidiu

retirar a vedação à progressão de regime aos crimes de tráfico de

entorpecentes" (págs. 8-11 do documento eletrônico 1).

Ao final, requer:

“a) seja concedida a medida liminar, expedido alvará de soltura em
favor do paciente, para que aguarde em liberdade o julgamento do presente

writ;

b) seja ao final concedida a ordem no presente Habeas Corpus,

confirmando-se a medida liminar e mantendo o paciente em liberdade
provisória até o julgamento final de seu processo acusatório, vez que

preenchidos todos os requisitos legais;

c) fica requerido seja dada vista ao Ministério Público Federal para

parecer" (pág. 10 do documento eletrônico 1).

É o relatório necessário. Decido.

Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha

sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu
conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no

julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.

Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de

habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de

jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.

Por este motivo, passo ao exame do mérito desta impetração.

O caso é de denegação da ordem.

A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido

de que a gravidade em concreto do delito, evidenciada pelo modus operandi e
pela quantidade de droga apreendida, justifica a decretação da custódia
cautelar para a garantia da ordem pública e por conveniência da instrução

criminal. Nesse sentido, transcrevo as ementas dos seguintes julgados:

“ HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT
SUBSTITUTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ADMISSIBILIDADE. A

GRAVIDADE EM CONCRETO DO DELITO, EVIDENCIADA PELO MODUS
OPERANDI E PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, JUSTIFICA A
PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO
IMPROCEDENTE. ORDEM DENEGADA. I - Embora o presente habeas

corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, esta
Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento. II - A gravidade em
concreto do delito, evidenciada pelo modus operandi e pela quantidade de
droga apreendida, justifica a decretação da custódia cautelar para a garantia
da ordem pública e por conveniência da instrução criminal. III - Não procede a
alegação de excesso de prazo quando a complexidade do feito, as
peculiaridades da causa ou a defesa contribuem para eventual dilação do
prazo, como se dá na espécie. IV - Ordem denegada" (HC 137.449/RS, de

minha relatoria, grifei).

“Processual Penal. Habeas Corpus originário. Tráfico transnacional

de drogas e Associação para o tráfico. Prisão preventiva. Ausência de

ilegalidade ou abuso de poder. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal é no sentido de que a gravidade em concreto do crime e a
periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, constituem
fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva.
Precedentes. 2. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que
autorize a concessão da ordem. Situação em que a prisão preventiva está

justificada pela concreta participação do paciente em organização criminosa

complexa, responsável pelo tráfico internacional de expressiva quantidade de

droga. 3. Habeas Corpus indeferido, revogada a liminar" (HC 137.238/PR, Rel.

Min. Marco Aurélio, redator p/ acórdão o Min. Roberto Barroso).

Frise-se, além disso, que a primariedade, os bons antecedentes, a

residência fixa e a ocupação lícita, por si sós, não afastam a possibilidade da

decretação da prisão preventiva. Na esteira desse entendimento, cito a

ementa do seguinte julgado:

“ Habeas corpus. 2. Tentativa de homicídio qualificado e falsa

comunicação de crime. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores
da custódia cautelar (art. 312 do CPP). 4. Paciente que se evadiu do distrito
de culpa. Posterior apresentação espontânea. 5. Demonstrada a necessidade
da prisão para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e
aplicação da lei penal. 6. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
sedimentada em que primariedade, bons antecedentes, residência fixa e
ocupação lícita, por si sós, não afastam a possibilidade da preventiva. 7.
Ordem denegada" (HC 131.442/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda

Turma, DJ 21/9/2016).

Feitos esses registros, traslado agora, por oportuno, o inteiro teor do
voto condutor proferido pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Relator do

HC 449.453/SP na Sexta Turma do STJ, verbis:

“Aponta-se, no presente habeas corpus, a inexistência de

fundamentação no decreto que impôs a segregação cautelar ao paciente.

Insta consignar, preliminarmente, que a regra, em nosso
ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar
revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do
delito ( fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a

existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de
Processo Penal.

Decorre de comando constitucional expresso que ninguém será preso

senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente
(art. 5º, LXI). Portanto, há de se exigir que o decreto de prisão preventiva

esteja sempre concretamente fundamentado.

No caso, estes foram os fundamentos invocados para a conversão da

prisão em flagrante em preventiva, in verbis (e-STJ fls. 27/28):

‘Nos termos do artigo 310 do Código de Processo Penal, verifico que
o Auto de Prisão em Flagrante encontra-se formalmente em ordem,
inexistindo qualquer vício formal que autorize o relaxamento. Observo, ainda,
que o delito supostamente praticado pelo autuado (tráfico de drogas) autoriza
a prisão preventiva, ou seja, refere-se a delito doloso punido com pena
privativa de liberdade máxima superior a 04 anos (art. 313, I, do CPP). Em
que pese o autuado não registrar antecedentes criminais, foi com ele
apreendido grande quantidade de entorpecente, o que não autoriza a
concessão da liberdade provisória neste momento, sendo necessária a
conversão do flagrante em preventiva em face da existência de indícios de
autoria, diante dos depoimentos dos policiais ouvidos no Auto de prisão em
flagrante, bem como a presença dos requisitos legais que autorizam a prisão
cautelar (art. 312 e art. 313 do CPP). Com efeito, o Auto de Exibição e
Apreensão e o Laudo de Constatação comprovam a apreensão da droga, e
indicam o envolvimento do investigado na prática de delito equiparado a
hediondo (art. 5°, XLIII, da CF, art. 2°, caput, da Lei n° 8.072/1990 e art. 44 da
LD), ou seja, insuscetível de fiança, anistia, graça e indulto. Esse delito está
aumentando a cada dia, por isso deve ser combatido com resposta imediata e
firme da Justiça. Portanto, a prisão cautelar revela-se necessária para

garantia da ordem pública...'.

Formulado pedido de revogação da constrição cautelar, o pleito foi

indeferido mediante a invocação dos seguintes fundamentos (e-STJ fls.

90/91):

‘Não há alterações fáticas que justifiquem a revogação da prisão

preventiva decretada.

O crime imputado ao indiciado possui pena máxima superior a quatro

anos de reclusão. A gravidade do crime em questão, delito gerador da prática
de vários outros delitos, provocando a elevação dos índices de criminalidade e
de desagregação familiar, aliada à flagrância, demonstra ser insuficiente outra

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