Informações do processo 2018/0159117-9

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de

ALEXANDRE FERREIRA GONCALVES, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n.

11.343/06.

No julgamento da apelação, o tribunal de origem deu provimento parcial ao recurso da
defesa, a fim de redimensionar a reprimenda para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão,
mantendo-se, no mais, a sentença condenatória.

Sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que

não houve fundamentação idônea na fixação do regime prisional fechado.

Afirma ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos.

Requer, ao final, a fixação do regime inicial aberto, com a substituição da pena

privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A liminar foi deferida às fls. 38-39.

O MPF, às fls. 47-51, manifestou-se pela concessão da ordem.

É o relatório.

Cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato apontado
como coator, não sendo cabível a impetração de habeas corpus em substituição aos recursos e ações
cabíveis, circunstância que impede o seu formal conhecimento, conforme entendimento pacífico no

âmbito desta Corte Superior de Justiça.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO
QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA. JÚRI. ALEGAÇÃO DE
NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO ANTES DE INTIMAR A

DEFENSORIA PÚBLICA PARA ATUAR NOS AUTOS. NULIDADE. NÃO

OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO

CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm
admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado,
seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais,

quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada

como coatora.

[...]

6. Habeas corpus não conhecido. (HC 348.475/SC, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. [...]

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior

Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos

especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a

concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de

poder ou teratologia.

[...]

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para

reduzir as penas a 2 anos de reclusão.

(HC 306.677/RJ, Rel. Ministro ERICSON MARANHO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe
28/05/2015)

O alegado constrangimento ilegal, entretanto, será analisado para a verificação da
eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo
Penal.

No que tange à pretensão de abrandamento do regime prisional, o acórdão recorrido

teceu as seguintes considerações: (e-STJ fl. 21):

"De resto, correta a fixação do regime inicial fechado, sendo o único

possível diante gravidade em concreto da conduta do traficante,

responsável pelo esgarçamento do tecido social e fomentador de

diversos outros crimes que igualmente prejudicam a vida em

sociedade, notadamente aqueles cometidos contra o patrimônio, v.g.,

o roubo e o latrocínio, não sendo por outro motivo que o constituinte

destinou ao tráfico de drogas tratamento mais severo (artigo 5 o , XLIII,

CRFB).

Cumpre salientar, ainda, que nem mesmo a concessão do "privilégio"

antes descrito afasta a natureza hedionda do tráfico (Súmula 512 do

STJ)."

In casu, verifica-se que, de fato, não foram apresentados fundamentos jurídicos
idôneos capazes de sustentar o agravamento do regime. Observa-se que o regime inicial fechado foi
escolhido apenas com base na hediondez e na gravidade em abstrato do delito, adotando-se
elementos próprios do crime de tráfico, o que, nos termos do reiterado entendimento adotado por este
Sodalício, é insuficiente à determinação do sistema prisional mais gravoso, sobretudo quando a

pena-base não ultrapassa o mínimo legal, como no caso dos autos.

A matéria, aliás, está sumulada no âmbito desta Corte, no enunciado n. 440, a saber:

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de

regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção

imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

O Supremo Tribunal Federal também possui orientação firmada acerca do tema,

cristalizada nos verbetes ns. 718 e 719, respectivamente:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo

do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena

aplicada permitir exige motivação idônea.

Nesse norte, os seguintes julgados:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. REGIME FECHADO FIXADO
COM BASE NA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E
NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. DESCABIMENTO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME SEMIABERTO.
POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de
não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração,
ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade

apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de
ofício.

II - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, em relação ao
regime de cumprimento da prisão, é uniforme no sentido de que "a opinião
do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo
a pena aplicada" (Súmula 718/STF), e que "a imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea" (Súmula 719/STF).

III - "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula n.
440/STJ).

IV - Na hipótese, verifica-se que o regime inicial fechado foi determinado tão
somente com base na majorante do emprego de arma de fogo e na
gravidade abstrata do delito, não tendo sido apresentado fundamento

concreto para imposição de regime mais gravoso do que o cabível em razão
do quantum de pena aplicado.

V - Desse modo, sendo os réus primários, fixadas as penas-base no mínimo
legal e considerada como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art.

59 do Código Penal, o regime inicial semiaberto mostra-se mais adequado
para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do
Código Penal.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para estabelecer
o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena dos pacientes,

mantidos os demais termos da condenação.

(HC 442.914/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,

julgado em 03/05/2018, DJe 08/05/2018)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA

VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME PRISIONAL

FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS

NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990,
com a redação dada

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ALEXANDRE
FERREIRA GONCALVES contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DE SÃO PAULO.

Nesta via, sustenta o impetrante, em síntese, ausência de fundamentação idônea a fim
de justificar a imposição de regime prisional mais severo para cumprimento da reprimenda.

Requer a concessão sumária e definitiva da ordem constitucional para que seja fixado
o regime inicial aberto ao paciente, bem como seja substituída a pena de reclusão por restritiva de

direitos.

É o relatório.

A princípio, insurgindo-se a impetração contra acórdão do Tribunal de origem,
mostra-se incabível o manejo do habeas corpus originário, já que formulado em flagrante desrespeito
ao sistema recursal vigente no âmbito do Direito Processual Penal pátrio.

O pleito formulado na impetração, entretanto, é dotado de plausibilidade jurídica,

circunstância que autoriza a atuação ex officio desta Corte Superior de Justiça.

Com efeito, o Tribunal local, manteve o regime fechado para cumprimento da pena do
paciente, consignando o seguinte (e-STJ, fl. 21):
De resto, correta a fixação do regime inicial fechado, sendo o único

possível diante gravidade em concreto da conduta do traficante,

responsável pelo esgarçamento do tecido social e fomentador de

diversos outros crimes que igualmente prejudicam a vida em

sociedade, notadamente aqueles cometidos contra o patrimônio, v.g.,

o roubo e o latrocínio, não sendo por outro motivo que o constituinte

destinou ao tráfico de drogas tratamento mais severo (artigo 5º, XLIII,

CRFB).

Cumpre salientar, ainda, que nem mesmo a concessão do “privilégio"

antes descrito afasta a natureza hedionda do tráfico (Súmula 512 do

STJ).
Do trecho acima transcrito, observa-se que a manutenção do regime inicial no fechado
baseou-se na gravidade abstrata do delito e na hediondez, fundamentos que, nos termos do reiterado

entendimento adotado por este Sodalício, é insuficiente à determinação de sistema prisional mais
gravoso, sobretudo quando a pena-base não ultrapassa o mínimo legal, como no caso dos autos.

É a orientação da Terceira Seção deste Superior Tribunal, firmada no julgamento da
Pet 11.796/DF, representativo da controvérsia, "segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua
forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com
o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça." (Pet

11.796/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado
em 23/11/2016, DJe 29/11/2016).

Ademais, cumpre esclarecer que o decisum impugnado se encontra em dissonância
com a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o tráfico privilegiado
de drogas não possui caráter hediondo (HC n. 118.533/STF, Ministra Carmen Lúcia, julgado em

23/6/2016), decisão que, embora seja desprovida de caráter vinculante, reflete o posicionamento da
maioria do Plenário do Órgão legitimado a interpretar a CF/88.

Desse modo, evidenciam-se presentes tanto a fumaça do bom direito quanto o perigo
na demora deduzidos na inicial, já que os fundamentos utilizados pelo Juízo singular, em um juízo
perfunctório, não justificam a imposição do regime mais gravoso ao paciente.

Portanto, fixada a reprimenda em 2 (dois) anos e 6 (meses) de reclusão e
considerando-se a favorabilidade das circunstâncias judiciais do paciente, nota-se presente a

ilegalidade arguida, mostrando-se viável o estabelecimento do modo aberto, nos termos do art. 33, §
2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal.

Entretanto, os requisitos para a pretendida substituição da pena privativa de liberdade

por restritiva de direitos serão analisados por ocasião do julgamento do mérito da impetração.

Ante o exposto, defere-se a liminar para determinar que o paciente aguarde no

regime aberto o julgamento do mérito da impetração, sem prejuízo da sua colocação em modo

mais gravoso por causa idônea superveniente.

Comunique-se, com urgência, a autoridade coatora, bem como o juízo singular.

Dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se e intime-se.
Brasília (DF), 29 de junho de 2018.

MINISTRO JORGE MUSSI

Relator

Distribuição automática em 29/06/2018 às 15:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR