Informações do processo HC 159180

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão proferida no
âmbito do Superior Tribunal de Justiça que conheceu em parte o Recurso
Especial 1.457.283/SC, interposto pelo MPSC, dando-lhe provimento, a fim de
aplicar a majorante constante no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, bem como
concedeu habeas corpus de ofício para fixar à acusada o regime semiaberto
para inicial cumprimento de pena.

Narra o impetrante que: a) a paciente foi condenada em 1º grau de
jurisdição, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses, em regime inicial aberto,
pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006; b) o TJSC
deu parcial provimento à apelação interposta pela acusação a fim de,
mantendo incólume a dosimetria da pena, recrudescer o regime prisional
imposto, fixando, desde logo, o regime inicial fechado; c) o STJ, ao analisar o
REsp 1.457.283, deu provimento à irresignação do MPSC, determinando a
incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006,
assim como concedeu habeas corpus de ofício, a fim de estabelecer o regime
semiaberto para inicial cumprimento da pena; d) há ilegalidade manifesta na
decisão prolatada pelo STJ, pois incorreu em erro material ao promover os
ajustes decorrentes da incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei
11.343/2003; e) como se observa do ato coator acostado aos autos, o STJ, ao
ajustar a terceira fase da dosimetria da pena, ignorou a incidência da causa
de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, que havia sido
aplicada tanto pelo Juízo a quo como pelo TJSC e que não foi objeto de
recurso especial por nenhuma das partes.

A autoridade coatora prestou informações consoante ofício GMRS

023/2018 (eDOC.11).

É o relatório. Decido.

1. Cabimento do habeas corpus:
Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de

habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal
Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i", da Constituição da República,
sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo
Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal
Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito
o seguinte precedente:

“É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º,
LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de
vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência
desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido
por Tribunal Superior . Entender de outro modo, para alcançar os atos
praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte
competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a
pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da
mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto
no artigo 102, I, “i", da Constituição como regra de competência,
estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.

Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar
seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do
colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do
Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal
Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i"), e não a autoridade que
subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de
agravo regimental" (HC 114557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,
julgado em 12/08/2014, grifei).

Nessa perspectiva, não se inaugura a competência deste Supremo
nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal
proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de

agravo regimental. Precedentes:

“Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra

decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição, à falta
de manejo de agravo regimental ao Colegiado, não se esgotou." (HC
123.926, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em

14.04.2015, grifei)

“Inexistindo deliberação colegiada do Superior Tribunal de
Justiça a respeito da questão de fundo suscitada pelo impetrante, não
compete ao Supremo Tribunal Federal analisá-la originariamente, sob
pena de indevida supressão de instância." (HC 124.561 AgR, Relator(a):
Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10.02.2015, grifei)

No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na
medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu de habeas
corpus anterior, sem ter manejado irresignação regimental.

2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:

Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem
admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício.

Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em
casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a
necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante
constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida
liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de
situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF" (HC

95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).

Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da
Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de
produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não
pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento
demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a
complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos
externos.

Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao

permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em

habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são

submetidos à apreciação:

“Art. 654. (…)

(…) o

§ 2 o  Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício
ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que

alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal."

De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha
como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex
officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em
desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição
da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem
de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão,
de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração.

3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no

caso concreto:

No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de

pronto.

Conforme depreende-se claramente da narrativa do impetrante e dos

documentos que instruem o writ, o STJ, ao analisar o REsp 1.457.283, afastou

a incidência da minorante do §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, que havia

sido aplicado na sua fração máxima pelas instâncias anteriores, sem
fundamentação idônea.

Com efeito, a motivação exarada no ato coator parte da premissa de

que a paciente foi beneficiada com a minorante em questão e reconhece que
tal matéria não foi objeto de recurso de nenhuma das partes, mas por outro,
ao refazer a dosimetria da pena aplicada, olvida a incidência da causa de
diminuição, cuja aplicação, como já se disse, restou incontroversa nos autos:

“A) Do recurso especial interposto por Daiana Martins:

Consta dos autos que a recorrente foi condenada, em primeiro grau,
à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais multa,
com a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas
de direitos, pela prática do crime previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei n.
11.343/2006, porque trazia consigo, para fins de entrega a consumo de

terceiros, 7,3 g de cocaína.

(…)

Nas razões deste recurso, a defesa aponta, além de divergência

jurisprudencial, violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, haja vista que
"o Supremo Tribunal Federal decidiu que são inconstitucionais dispositivos da
Lei de Drogas que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas" (fl.

239).

Sustenta, ainda, divergência jurisprudencial e menciona como

acórdão paradigma o HC n. 151.199/MG, desta Corte Superior de Justiça, no

qual se entendeu pela possibilidade de imposição do regime inicial aberto e
de substituição da reprimenda por restritiva de direitos a condenado pela

prática do crime de tráfico de drogas.

Requer o provimento do recurso, para que seja fixado o regime

aberto e seja determinada a substituição da reprimenda por duas restritivas

de direitos.

(…)

B) Do recurso especial interposto pelo Ministério Público do

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DESPACHO:
Trata-se de habeas corpus em que se alega que: a) a paciente foi
condenada em 1º grau de jurisdição, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses,
em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da
Lei 11.343/2006; b) o TJSC deu parcial provimento à apelação interposta pela
acusação a fim de, mantendo incólume a dosimetria da pena, recrudescer o
regime prisional imposto, fixando, desde logo, o regime fechado; c) o STJ, ao
analisar o REsp 1.457.283, deu provimento à irresignação do MPSC,
determinando a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei
11.343/2006, assim como concedeu habeas corpus de ofício a fim de
estabelecer o regime semiaberto para inicial cumprimento da pena; d) há
ilegalidade manifesta na decisão prolatada pelo STJ, pois incorreu em erro
material ao promover os ajustes decorrentes da incidência da majorante
prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2003; e) como se observa do ato coator
acostado aos autos, o STJ, ao ajustar a terceira fase da dosimetria da pena,
ignorou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, que havia
sido aplicada tanto pelo Juízo a quo como pelo TJSC e que não foi objeto de

recurso especial por nenhuma das partes.

A despeito da relevância dos argumentos veiculados na impetração,

reputo indispensável a prévia colheita de esclarecimentos a fim de possibilitar

o escorreito e seguro enfrentamento do pleito liminar.

Nesse ângulo, postergo a análise da tutela de urgência.

Solicitem-se, com urgência, informações ao STJ para que, por
intermédio do Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do RESP 1.457.283/SC,
manifeste-se sobre os termos da impetração.

Instrua-se o pedido de informações com cópia dos documentos

constantes no eDOC.01, eDOC.05 e DOC.06,
Publique-se.

Brasília, 03 de agosto de 2018.
Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

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