Informações do processo ARE 1144653

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Ata da Ducentésima Quadragésima Sexta Distribuição realizada em

15 de outubro de 2018.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo

regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de

31.8.2018 a 6.9.2018.
EMENTA

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Matéria criminal. Tráfico de entorpecentes. Prequestionamento.

Ausência. Desclassificação para uso. Fatos e provas. Reexame.

Impossibilidade. Dosimetria da pena. Ausência de repercussão geral.

Precedentes. Agravo regimental não provido.

1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos

constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente
prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.

2. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação
dos princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa (ARE nº
748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar mendes , Tema 660, DJe de 1º/8/13).

3. Por ocasião do exame do AI nº 742.460/RJ, Relator o Ministro
Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela ausência de
repercussão geral de questões relativas à individualização e à dosimetria de

pena, por demandarem exame prévio da legislação infraconstitucional.

4. O recurso extraordinário não se presta para o reexame da
legislação infraconstitucional ou dos fatos e provas que compõem a lide.
Incidência das Súmulas nºs 636 e 279 do STF.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo

regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de
31.8.2018 a 6.9.2018.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Matéria:

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Ação Penal

Nulidade

Cerceamento de Defesa

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se, na origem, de acórdão da 2ª Câmara Criminal do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:
“PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSOS DE APELAÇÃO.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A
IMPUTAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N° 11.343/2006. PLEITO
MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DE AMBOS 05 REÚS NO CRIME DE ART.
33 DA LEI DE DROGAS. PLEITO DEFENSIVO DA ACUSADA ALESSANDRA
DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FARTA QUANTIDADE DE
ENTORPECENTES. COMPARTILHAMENTO. PRIMARIEDADE E BONS
ANTECEDENTES. PROVA INCONTESTE DAS AUTORIAS CRIMINOSAS.
MATERIALIDADE EVIDENCIADA PELO AUTO DE APREENSÃO E POR
LAUDO DE EXAME DE ENTORPECENTE QUE ATESTOU A NATUREZA DA
DROGA APREENDIDA. PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL.

DESPROVIMENTO DO RECURSO DA RÉ.

1. Os réus foram presos em flagrante quando transportavam em um
veículo, de forma compartilhada, 102,8gr de cocaína acondicionada em quatro
sacos plásticos fechados por nó.

2. Materialidade induvidosa ante o auto de apreensão e laudo de
Exame de Entorpecente, atestando a quantidade e a natureza da substancia.

3. Autoria comprovada pela prova oral produzida que se revelou
segura, harmônica e suficiente para um juízo de reprovação.

4. Ao contrário da ré, o acusado Ubirajara, à época dos fatos, já
mantinha vínculo com organização criminosa.

Provimento do apelo ministerial e desprovimento do apelo defensivo,
fixando-se, em definitivo, a pena para a ré Alessandra da Costa Cunha Gomes
em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusa°, no regime inicial fechado e
de 250 (duzentos e cinqüenta) dias-multa e para o réu Ubirajara Lopes Leão
em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado e de 500 dias-
multa."

Ao examinar os embargos infringentes opostos pela defesa, a
Terceira Câmara Criminal do Tribunal local concluiu por “desprover os
embargos opostos e, de ofício, conceder à embargante Alessandra o direito
de substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a
serem fixadas pelo Juízo da Execução, modificando-se o regime prisional para
o aberto, expedindo-se alvará de soltura clausulado, em favor da ré
Alessandra, mantido, no mais, o acórdão recorrido". O acórdão desse
julgamento porta a seguinte ementa:

“Embargos Infringentes e de Nulidades. Capitulação na denúncia de
tráfico de drogas. Sentença que desclassificou para uso. Recurso ministerial
provido por maioria para condenar em tráfico, com voto vencido. Divergência
consubstanciada na destinação do entorpecente apreendido. Pretendem os
embargantes ver prevalecido o voto vencido, que reconheceu que a conduta
praticada pelos acusados, melhor se amolda ao tipo do artigo 28 da Lei n°
11.343/06, uma vez que não restou demonstrado a finalidade da mercancia da
substância ilícita. De fato, há prova da mercancia, já que a investigação
policial teve origem no fato de que as ações do acusado já estavam sendo
objeto de outra investigação envolvendo o comércio ilícito de entorpecentes,
tanto que depois foi condenado por associação ao tráfico por outro processo.
Registre-se que o fato dos réus afirmarem serem usuários da droga, em nada
impede que também promovam a venda, principalmente levando-se em
consideração o estado puro da cocaína apreendida, mais de 100gr de pasta
de cocaína, o que significa que, manipulada para uso, renderia significativa
quantidade. De resto, embora não tenha sido ponto destes embargos
infringentes, concede-se de ofício para a ré Alessandra a substituição da pena
privativa de liberdade substituída por restritivas de direito. DESPROVIMENTO
DOS EMBARGOS OPOSTOS. De ofício, concede-se à embargante
Alessandra o direito de substituir a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da Execução, modificando-se
o regime prisional para o aberto, expedindo-se alvará de soltura clausulado,
em favor da ré Alessandra, mantido, no mais, o acórdão recorrido."

Os embargos de declaração opostos contra esse acórdão foram

rejeitados.

Nas razões do apelo extremo sustenta-se contrariedade aos artigos

5º, incisos XLVI, LIV e LVII, e 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como
violação da Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal

Alega o recorrente, que “o acórdão não foi expresso em apreciar e
tecer fundamentação quanto a única prova judicial concreta (testemunhos dos
policiais responsáveis pela apreensão)". Afirma, ainda, que “o acórdão
quedou-se silente quanto a motivação capaz de revelar a necessidade, a
adequação e a proporcionalidade do regime prisional fechado estabelecido, já
fixou a pena mínima legalmente prevista para o crime de tráfico".

Pretende, assim, a reforma do acórdão condenatório para

desclassificação da imputação do artigo 33 para o artigo 28 da Lei 11.343/06

ou, subsidiariamente, “reduzir a pena pela metade (1/2) ou em dois terços

(2/3) da fixada originalmente, substituir a pena restritiva de liberdade por pena

restritiva de direito, ou, assim não o fazendo, seja propiciado ao recorrente

que inicie o cumprimento da pena fixando o regime aberto ou semiaberto"

Decido.

O relator do feito no Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o
recurso especial interposto concomitantemente com o presente apelo
extraordinário, concluiu pelo “parcial provimento ao recurso especial do
recorrente para fixar o regime inicial semiaberto".

Referida decisão transitou em julgado em 25/6/18, conforme a

certidão de fl. 673 e-STJ.
Assim, resta prejudicado o recurso extraordinário na parte que

impugna a fixação do regime fechado para inicio de cumprimento da pena.

Em relação às questões subsistentes, a irresignação não merece

prosperar.
No que se refere aos artigos 5º, inciso XLVI, e 93, inciso IX, da
Constituição, apontados como violados carecem do necessário
prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de
origem não cuidaram das referidas normas, as quais, também, não foram
objetos dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na
espécie os enunciados das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Nesse

sentido:

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Inadmissibilidade de

prequestionamento implícito. Princípios do devido processo legal, do
contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Precedentes.

1. Entendimento sedimentado na Corte no sentido de não admitir o
chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão
constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal de origem, é
necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração para
suprir a omissão. Precedentes. (...) 4. Agravo regimental não provido" (AI nº
735.115/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 11/5/12 – grifei).

Ademais, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de
que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla
defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação
jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de
normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta e frontal à
Constituição da República.

Nesse sentido, confira-se: AI nº 657.780/BA-AgR, Primeira Turma,
Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 17/8/07; AI nº 641.845/ES-AgR,
Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 31/8/07; AI
nº 505.224/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de
18/5/07 e AI nº 563.028/GO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, DJ de 11/5/07, entre outros.

Registre-se, por fim, que, para se chegar a entendimento diverso

daquele adotado pela Corte local seria necessário o reexame aprofundando
de fatos e provas, intimamente ligados ao mérito da ação penal, o que é
vedado nesta via extraordinária, consoante o enunciado da Súmula nº
279/STF.

Perfilhando esse entendimento, destaco os seguintes julgados:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito
Processual Penal. 3. Ofensa ao artigos 5º, incisos XXXV, XXXVII, XLVI, LIII,
LIV e LV; 93, inciso IX; e 109, IV, da CF. 4. Alegações: a) violação ao princípio
do juiz natural; b) incompetência da Justiça Federal; c) negativa de prestação
jurisdicional; d) cerceamento de defesa; e) inexistência de especificação da
participação criminosa, bem como ausência de provas suficientes à
condenação e f) violação ao princípio de individualização da pena. 5. Violação
ao princípio do juiz natural por impedimento da Relatora. Ofensa reflexa.
Questão apreciada no julgamento do HC 131.120/RR. Nulidade não
configurada. 6. Incompetência da Justiça Federal: o STF adota entendimento
de que é dela a competência para julgamento dos crimes praticados nos
casos em que as verbas públicas federais sejam transferidas a ente
federativo, sujeitas à prestação de contas e a controle da União. Precedentes.
Aferição de eventual lesão a bem jurídico estadual. Súmula 279. 7. Negativa
de prestação jurisdicional. Ausência de fundamentação nas decisões

proferidas pelas instâncias antecedentes. Inexistente (Tema 339, AI-QO-RG

791.292). Prestação jurisdicional concedida nos termos da legislação vigente.

8. Cerceamento de defesa e inexistência de especificação da participação
criminosa, bem como ausência de provas suficientes à condenação. Súmulas
279 e 284. Tema 660, ARE-RG 748.371. 9. Violação ao princípio de
individualização da pena. Súmulas 282 e 356. Tema 182, AI 742.460/RJ RG.
10. Agravo regimental a que se nega provimento" (ARE nº 1000420-AgR/RR,

Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 14/3/17).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
EM FACE DE RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO QUE JÁ CONSTAVA DO
ACORDÃO DE SEGUNDO GRAU. PRECLUSÃO. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA
REFLEXA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não
impugna todos os fundamentos da decisão agravada. Precedentes. 2. O
sistema constitucional vigente, que prevê o cabimento simultâneo de recurso

extraordinário e recurso especial contra o mesmo acórdão dos tribunais de

segundo grau, preconiza que, da decisão do STJ no recurso especial, só se
admitirá recurso extraordinário se a questão constitucional objeto do último for
diversa daquela resolvida pela instância ordinária. Precedentes. 3. Não há
ilegalidade no regime gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais
desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código
Penal. 4. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise
implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que
fundamentaram a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria
apenas indireta. 5. Agravo regimental desprovido" (ARE nº 951702-AgR/DF,
Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 4/11/16).

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.

Publique-se.
Brasília, 1º de agosto de 2018.
Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

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