Informações do processo RE 1146446

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto com base no art. 102,
III, da Constituição Federal contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo assim ementado (fl. 128):

“Servidora Pública Estadual. Secretaria da Saúde. Auxiliar de

enfermagem. Averbação de tempo prestado em atividade insalubre, para fins
de aposentadoria especial. Preliminar. Inadequação da via eleita.
Necessidade de Mandado de Injunção. Desnecessidade. Possibilidade de
aplicação do regime geral da previdência enquanto não editada lei própria.
Aplicação supletiva do artigo 57 da Lei n° 8.213/91, para eficácia do artigo 40,
§ 4º, III, da CF, na contagem do seu tempo de serviço. Precedentes do STF e
desta Corte Ação procedente. Sentença mantida. Recursos desprovidos,
considerado interposto o reexame necessário."

Nas razões recursais, a parte recorrente aponta violação aos arts. 2º,

5º, LXXI, 40, § 4º, III, § 10, e 102, I, "q", da CF/88, com redação estabelecida
pela EC 19/1998, argumentando, em preliminar, (a) a falta de interesse de agir
da ora recorrida, pois “o meio (processual) adequado é o Mandado de
Injunção, mas de maneira nenhuma pela via da ação ordinária (competência e
procedimento distintos), porquanto não se postula no presente feito a
indenização ou algo do gênero, mas, sim, o exercício (a concretude) do direito
conferido no art. 40, § 4º, da CF/88", destacando, ainda, que “como não existe
norma infraconstitucional regulamentadora específica do art. 40, § 4º, da
CF/88, aplica-se o art. 5º, LXXI, da CF/88; e (b) incompetência absoluta do
“Juizado Especial da Fazenda Pública para conhecer de tal questão, uma vez
que [se] a via adequada é o mandado de injunção e a competência para julgá-
lo é do Tribunal de Justiça, em caso de omissão do Governador e do Supremo
Tribunal Federal em caso de omissão da Presidente da República". No mérito,
alega que, “a Lei nº 8.213/91 e sua regulamentação, as quais a parte autora
pleiteia sejam aplicadas in casu contempla apenas e tão somente os
trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, além dos
outros que estejam filiados ao regime geral de previdência social" (fls.

149/152/156).
É o relatório. Decido.

Na presente hipótese, o Juízo de origem não analisou a questão

constitucional veiculada no art. 2º da CF/88, não tendo sido esgotados todos

os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o

NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o

debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no

recurso. Incidência das Súmulas 282 ( É inadmissível o recurso extraordinário,

quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e

356 ( O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos

declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o

requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA.

Ademais, o Tribunal de origem assentou que, na ausência de
legislação complementar, devem ser aplicadas as disposições do artigo 57 da
Lei 8.213/91. Essa orientação coaduna-se com o entendimento firmado pelo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL nesse mesmo sentido. Inclusive, a tese foi
cristalizada na Súmula Vinculante 33: Aplicam-se ao servidor público, no que
couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria
especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a
edição de lei complementar específica.

Destarte, não há que se falar em falta de interesse de agir da ora
recorrida por inadequação da via eleita, haja vista que a questão já foi
decidida no MI 3.650-AgR (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno), A

propósito, confira-se a ementa desse julgado:

“MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE
SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL,
APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA
SOCIAL. SÚMULA VINCULANTE 33/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Segundo a jurisprudência do STF, firmada a partir do julgamento dos
mandados de injunção 721 e 758 (Min. Marco Aurélio, DJe de 30/11/2007 e
DJe de 26/09/2008), a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º,
da Constituição deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime
Geral de Previdência Social, atualmente previstas na Lei 8.213/91 e no
Decreto 3.048/99. 2. O entendimento reiterado sobre o tema foi recentemente
consolidado na Súmula Vinculante 33: Aplicam-se ao servidor público, no que
couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre aposentadoria
especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a
edição de lei complementar específica. 3. Agravo regimental desprovido. “

Assim, afastada a tese de inadequação da via eleita, rejeita-se, por
conseguinte, a alegação de incompetência do Juízo para julgamento da
causa.
De outro lado, consta do acórdão o seguinte excerto (fl. 133):
“Desse modo, o servidor público tem direito a ver contado o seu
tempo de trabalho em atividade insalubre, de forma especial, com aplicação
supletiva do disposto na legislação aplicável aos servidores do regime de
previdência geral.
Depreende-se dos documentos trazidos aos autos que a apelada
recebe o adicional de insalubridade no grau médio desde 1995, passando a
recebê-lo no grau máximo em 2012."

Verifica-se, portanto, que a argumentação recursal traz versão dos
fatos diversa da exposta no aresto atacado, de modo que o acolhimento do
recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o
óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não
cabe recurso extraordinário.

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno
do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO.
Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015,
tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova

codificação processual.

Publique-se.

Brasília, 17 de julho de 2018.
MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES

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