A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.

AGRAVADO : MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
PROCURADOR : ROBERTA LESSA ROSSI FRICO E OUTRO(S) - ES012050

EMENTA

TRIBUTÁRIO. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA".

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BENEFICIAMENTO DE

MÁRMORE/GRANITO. INCIDÊNCIA DE ISS. PRECEDENTES.

1. As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado

no sentido de que a "industrialização por encomenda", consistente no

beneficiamento de mármore ou granito, caracteriza prestação de serviço

sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS. Precedentes: AgRg no AREsp
134.459/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma,

DJe 06/03/2018 e AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro Humberto

Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2013.

2. Agravo interno não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira TURMA
do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Regina Helena Costa (Presidente), Gurgel de

Faria, Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 09 de outubro de 2018(Data do Julgamento)

Redistribuição automática em 14/08/2018 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Trata-se de agravo manejado pelo Estado do Espírito Santo, desafiando decisão
denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a, da CF,

contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado (fls.

418/419):
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO
CONSIGNATÓRIA E DECLARATÓRIA TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE DE

INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ISSQN E
NÃO DE ICMS. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA. DÚVIDA OBJETIVA E SUBJETIVA.
CONSIGNAÇÃO. PROCEDÊNCIA.

1. - Este egrégio Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento no incidente
de uniformização de jurisprudência n. 11.05.011053-2 no qual restou
definido que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Serviços - ICMS sobre a atividade de "industrialização po encomenda".

2. - É incontroverso nos autos que a autora desenvolve atividade de
"industrialização por encomenda", descrita no item 14.05 da lista de
serviços prevista na Lei Complementar n. 116/2003, que regulamenta o
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN determinando sua

incidência sobre os serviços relativos a bens de terceiros que impliquem em

"restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura,
beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização,
corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer".

3. - Hipótese em que a prova evidencia que a contribuinte realiza sob
encomenda serviços em materiais produzidos por terceiros, mas sem que
haja transferência de titularidade no sentido jurídico-tributário. Cuida-se,
pois, de atividade de prestação de serviço, na qual a contribuinte não recebe

o material a título de circulação em sentido jurídico-tributário, mas apenas
por detenção para realização da atividade de corte e polimento em chapas

de mármore e granito.

4. - A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça firmou-se no
sentido de admitir a consignação judicial tributária em caso de incerteza

objetiva e subjetiva sobre tributos cobrados por entes federativos de natureza

diversa, tal como versado na presente demanda, em que Estado e município
cobram respectivamente ICMS e ISSQN sobre a atividade econômica
desenvolvida pela autora (REsp 1160256/MG e REsp 931.566/MG).

5. - No caso vertente é inafastável a boa-fé da empresa autora, por haver
efetuado a consignação judicial do maior dos valores dos impostos que lhe

estavam sendo cobrados, sendo inegável a presença de todas as condições
da ação em relação ao pedido consignatório.

6. - Condenação do Estado do Espírito Santo à restituição valor das custas
pagas pela autora com atualização monetária desde a data de cada
desembolso e ao pagamento honorários advocatícios, mantida a

condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do
Município de Cachoeiro de Itapemirim.

7. - Recurso da autora parcialmente provido. Remessa conhecida. Sentença
parcialmente reformada.
Nas razões do recurso especial, o ora agravante aponta violação aos itens 14 e 14.05
da lista de serviços veiculada pela Lei Complementar 116/03. Sustenta, em síntese, que a

"industrialização por encomenda" não configura fato gerador do ISSQN, mas do ICMS, porquanto:

(I) "a recorrida realiza operações de beneficiamento e acabamento em mármore e granito, uma
"atividade meio" para obtenção de nova mercadoria ou para aperfeiçoamento de produto
destinados a posterior etapa de industrialização, ou comercialização, o que podemos chamar de
"Industrialização por Encomenda" (fl.454); (II) "os produtos submetidos a industrialização pela
Apelada enquadram-se perfeitamente no conceito de mercadoria, em razão da destinação
comercial, isto é, de continuarem seu curso no processo de circulação, sendo exigível, pois, o
imposto estadual." (fl.459); e (III) "a industrialização por encomenda de mármores e granitos
constitui mera etapa do' ciclo produtivo, sendo inviável, por isso, falar-se em incidência do ISS.

Incide, ao contrário, o ICMS" (fl.465).

É o relatório.

A pretensão não comporta guarida.
No tocante à hipótese listada no item 14.05 do anexo da Lei Complementar 116/2003,
esta Corte possui o firme entendimento de que a denominada "industrialização por encomenda",
consistente no tratamento de bens de terceiros para posterior industrialização ou comercialização

desses, é sujeita à incidência do ISSQN, e não do ICMS. Confiram-se, a propósito, os seguintes

precedentes no mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. SERVIÇOS DE CORTE, RECORTE E POLIMENTO DE

GRANITO E MÁRMORE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR

ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO ISSQN, E NÃO DO ICMS.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do

CPC/73.

II. Na forma da jurisprudência do STJ, em se tratando da hipótese de
sociedade empresária que procede ao corte, recorte e polimento de granito

ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a

devolução, ao encomendante, do produto beneficiado, ocorre a incidência

do ISSQN, e não do ICMS. Nesse sentido: STJ, REsp 888.852/ES, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/12/2008; REsp

959.258/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
DJe de 27/08/2009; REsp 1.097.249/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,

PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/11/2009; AgRg no AREsp 309.854/ES, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de

01/08/2013; AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013.

III. Esta Corte tem reiteradamente decidido pela inaplicabilidade do

entendimento adotado pelo STF, no julgamento da Medida Cautelar na ADI

4.389/DF (Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJe de 25/05/2011), a

situações fáticas distintas daquela solucionada no referido julgamento: STJ,

EDcl no AgRg no AREsp 103.409/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2012; EDcl no AgRg no

AREsp 309.854/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, DJe de 18/09/2013; EDcl no AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de

28/05/2014.

IV. In casu, a atividade desenvolvida pela parte autora - desdobramento e
beneficiamento de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade
de terceiro - configura prestação de serviços, à luz do item 14.05 da Lei
Complementar 116/2003, visto que, consoante registrado pelo Tribunal de

origem, os produtos, após receberem o tratamento necessário, retornam aos
clientes (encomendantes), para serem industrializados ou comercializados.

Portanto, ao reconhecer a incidência do ISSQN em relação à atividade
desenvolvida pela parte autora, o Tribunal de origem decidiu em
consonância com a jurisprudência desta Corte, razão pela qual a revisão

ora pretendida encontra-se obstada pela Súmula 83 do STJ.

V. Agravo Regimental improvido.

( AgRg no AREsp 385.920/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)

TRIBUTÁRIO. ISSQN. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". LEI
COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE

FIM DA EMPRESA PRESTADORA. INCIDÊNCIA.

1. O artigo 153, III, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete
aos Municípios instituir impostos sobre prestação de serviços de qualquer

natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei
complementar.

2. O aspecto material da hipótese de incidência do ISS não se confunde com
a materialidade do IPI e do ICMS. Isto porque: (i) excetuando as prestações
de serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, o
ICMS incide sobre operação mercantil (circulação de mercadoria), que se
traduz numa "obrigação de dar" (artigo 155, II, da CF/88), na qual o
interesse do credor encarta, preponderantemente, a entrega de um bem,
pouco importando a atividade desenvolvida pelo devedor para proceder à

tradição; e (ii) na tributação pelo IPI, a obrigação tributária consiste num

"dar um produto industrializado" pelo próprio realizador da operação

jurídica. "Embora este, anteriormente, tenha produzido um bem, consistente

em seu esforço pessoal, sua obrigação consiste na entrega desse bem, no
oferecimento de algo corpóreo, materializado, e que não decorra de
encomenda específica do adquirente" (José Eduardo Soares de Melo, in

"ICMS - Teoria e Prática", 8ª Ed., Ed.

Dialética, São Paulo, 2005, pág. 65).

3. Deveras, o ISS, na sua configuração constitucional, incide sobre uma
prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa

ad substantia obligatio in faciendo, inconfundível com a denominada

obrigação de dar.

4. Desta sorte, o núcleo do critério material da regra matriz de incidência do

ISS é a prestação de serviço, vale dizer: conduta humana consistente em
desenvolver um esforço em favor de terceiro, visando a adimplir uma

"obrigação de fazer" (o fim buscado pelo credor é o aproveitamento do

serviço contratado).

5. É certo, portanto, que o alvo da tributação do ISS "é o esforço humano

Processo registrado em 16/07/2018 às 17:30
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA