Informações do processo 2018/0174858-8

Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por LUIZ FERNANDO DE MORAES,

contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS.

Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 33,

caput, da Lei n. 11.343/06.

A defesa impetrou habeas corpus perante a Corte de origem, alegando nulidade das provas
obtidas no celular do paciente. A ordem, contudo, foi denegada.

No presente recurso, aduz que a questão de direito cinge-se ao reconhecimento da ilicitude
das provas extraídas do aparelho celular do recorrente, ante a ausência de ordem judicial. Destaca
que em momento algum o acusado, ora recorrente, autorizou o desbloqueio de seu celular. (...)

Tanto é verdade o alegado que quando ouvido em juízo (mídia), o recorrente negou que tivesse

autorizado os policiais a vasculharem seu aparelho celular.
Requer o provimento do recurso para que sejam declaradas nulas as provas obtidas

ilegalmente do celular do recorrente, devendo ser desentranhadas dos autos.

Indeferida a liminar, prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal

pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

DECIDO.
No que toca ao pleito de reconhecimento de nulidade das provas obtidas do celular
recorrente, a Corte de origem entendeu que (fls. 254/258):

II - FUNDAMENTAÇÃO: Conheço da impetração, já que presentes estão

os requisitos para sua admissão.

Cuida-se de Ação de Habeas-Corpus impetrada por Luiz Fernando de
Moraes ao fundamento de que foi preso em flagrante em 06 de Janeiro de 2018 pela
prática em tese do delito de tráfico de droga ad instar do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Resume-se a questão à análise da nulidade das provas obtidas através do

aparelho celular do paciente.

Da nulidade das provas e do desentranhamento dos autos das conversas
inseridas em aplicativo de celular: Sustenta a defesa inicialmente que é nula a prova obtida
através de mensagem do celular do paciente diante da ausência de autorização judicial.

Razão contudo não lhe assiste.

Observando-se o Auto de Prisão em Flagrante de f. 15-17v, verifica-se que o
próprio paciente esclareceu as mensagens contidas em seu aparelho celular após
solicitação policial não se configurando assim a alegada nulidade.

O ocorrido no entanto não se assemelha à interceptação telefônica

dispensando pois autorização judicial.

Esta é a jurisprudência:

[...]

Além do mais, verifica-se que o juiz negou o argumento da defesa de forma

muito bem fundamentada, in verbis:

"[...] Com relação à suposta ilegalidade ao acesso às
informações contidas no telefone celular do acusado, também não assiste razão à
defesa. Inicialmente, não há que se confundir o referido acesso com a interceptação

telefônica, esta sim, depende de ordem Judicial, conforme determina a Lei
9.296/1996.

Ademais, o aparelho foi apreendido no momento da prisão em
flagrante conforme determina o art. 6 o , II e III, do Código de Processo Penal, e
analisado após o seu desbloqueio pelo acusado e a sua autorização para tanto,
conforme consta expressamente do seu depoimento. Assim, não vislumbro qualquer
ilegalidade na medida adotada pelos Policiais Militares ou Autoridade Policial [...]"

[f. 186]

Não há que se falar assim em constrangimento ilegal.
Como cediço, atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação
pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções,

incluindo, no caso, a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos

que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia
convencional.

Não se desconhece o entendimento deste Tribunal no sentido de ser indevido o acesso a
conversas armazenadas em aparelhos celulares sem a devida autorização judicial, por violação aos
arts. 5º, X e XII, da Constituição Federal, art. 5º da Lei n. 9.294/96, art. 3º da Lei 9.472/97, e art. 7º,

I, II e III, da Lei 12.965/14. Deste modo, ilícita é tanto a devassa de dados, como das conversas de

whatsapp obtidos de celular apreendido realizadas sem ordem judicial. Nesse diapasão:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO, TRÁFICO

DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. DADOS ARMAZENADOS NO
APARELHO CELULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 5°, XII, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL E DA LEI N. 9.296/96. PROTEÇÃO DAS COMUNICAÇÕES EM FLUXO.

DADOS ARMAZENADOS. INFORMAÇÕES RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À
INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE. ART. 5°, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E

UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO
ART. 3° DA LEI N. 9.472/97 E DO ART. 7° DA LEI N. 12.965/14. TELEFONES
CELULARES APREENDIDOS EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL DE BUSCA

E APREENSÃO. DESNECESSIDADE DE NOVA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA
ANÁLISE E UTILIZAÇÃO DOS DADOS NELES ARMAZENADOS. REVOGAÇÃO OU
RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. PREJUDICIALIDADE. HABEAS

CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

II - O sigilo a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição da República é em
relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da
comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos. Desta forma, a obtenção do
conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou
smartphones não se subordina aos ditames da Lei n. 9.296/96.

III - Contudo, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de
envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de
mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à

intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, no termos do art. 5°,
X, da Constituição Federal.

Assim, somente podem ser acessados e utilizados mediante prévia

autorização judicial, nos termos do art. 3° da Lei n. 9.472/97 e do art. 7° da Lei n.
12.965/14.

IV - A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal
Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados
constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por
meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por
meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante,

sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel.

[...]

Habeas Corpus não conhecido.

(HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,

julgado em 03/10/2017, DJe 16/10/2017)

No presente caso, contudo, o Tribunal a quo mencionou expressamente que o aparelho foi
apreendido no momento da prisão em flagrante conforme determina o art. 6 o , II e III, do Código de
Processo Penal, e analisado após o seu desbloqueio pelo acusado e a sua autorização para tanto,
conforme consta expressamente do seu depoimento. Dessa forma, tendo em vista que, de acordo

com os dados constantes dos autos, o acesso ao celular foi autorizado pelo próprio recorrente, não há
ilegalidade a ser sanada por esta Corte superior.

De mais a mais, inviável a análise dos elementos fático-probatórios a fim de entender que o
acusado não teria autorizado o acesso ao aparelho celular.
Nesse norte:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. ACESSO DA POLÍCIA
ÀS MENSAGENS DE TEXTO TRANSMITIDAS POR TELEFONE CELULAR.
AUTORIZAÇÃO DOS RÉUS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA
IDÔNEO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO
IMPROVIDO.

1. O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone
celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida.

2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 391.080/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA

TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017)
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Publique-se.

Intimem-se.
Brasília, 25 de setembro de 2018.

MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator

Vistos.
Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto
por LUIZ FERNANDO DE MORAES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas

Gerais ementado nos seguintes termos (fl. 252, e-STJ):

"HABEAS-CORPUS - TRÁFICO DE DROGA - AUSÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ACESSO EM APARELHO CELULAR -
NULIDADE - INEXISTÊNCIA - ORDEM DENEGADA. 1. Não há falar-se em
nulidade diante da ausência de autorização judicial para verificação em aparelho
celular vez que o (:) ocorrido não se assemelha à interceptação telefônica 1/4.)

dispensando pois autorização judicial. 2. Ordem denegada."

Consta dos autos que o recorrente foi preso em flagrante e denunciado pela prática do
delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sendo a prisão convertida em preventiva.

No presente recurso, alega a defesa que toda a prova produzida nestes autos decorreu
da ilegalidade promovida pelos policiais em averiguar sem autorização judicial o celular do
recorrente. Requer, liminarmente, seja reconhecida a ilegalidade da prova mediante o

desentranhamento dos autos.

É, no essencial, o relatório.

Não estão presentes os pressupostos autorizadores do acolhimento da pretensão
liminar.
A questão a ser dirimida nestes autos consiste em saber se é lícita a prova obtida no
aparelho celular do recorrente, sem ordem judicial, notadamente as informações extraídas do
aplicativo whatsapp, relacionadas ao seu envolvimento com o crime de tráfico de drogas.

A concessão da tutela de emergência, em juízo de cognição sumária e singular, exige a
demonstração, concomitante e em grau bastante satisfatório, da plausibilidade do direito alegado e do

perigo na demora.

No caso dos autos, o Tribunal a quo, ao manter a prisão, afirmou o seguinte (fl. 254,

e-STJ):

"Observando-se o Auto de Prisão em Flagrante de f. 15-17v, verifica-se que o
próprio paciente esclareceu as mensagens contidas em seu aparelha celular após
solicitação policial não se configurando assim a alegada nulidade.

O ocorrido no entanto não se assemelha à interceptação telefônica dispensando
pois autorização judicial.".

Assim, o caso em análise não se enquadra nas hipóteses excepcionais passíveis de
deferimento do pedido em caráter de urgência, não veiculando situação configuradora de abuso de
poder ou de manifesta ilegalidade sanável no presente juízo perfunctório, devendo a controvérsia ser
decidida após a tramitação completa do feito.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.
Remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para emitir parecer.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 21 de julho de 2018.

Ministro HUMBERTO MARTINS
Vice-Presidente, no exercício da Presidência

Distribuição por prevenção do processo RHC 99243 (2018/0141880-5) em 20/07/2018 às 18:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO VICE-PRESIDENTE