GILMAR ALVES DE SOUZA JUNIOR E OUTRO(S) - SP291741

AGRAVADO    : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APELO
EXTREMO NÃO ADMITIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO.
ENVIO DOS AUTOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
DECISÃO

Cuida-se de agravo em recurso extraordinário, interposto por JOSÉ ANTÔNIO DE
SOUZA, contra decisão monocrática proferida pela Vice-Presidência desta Corte Superior de Justiça,

que não admitiu o apelo extremo, nos termos da seguinte ementa (fl. 553):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO CONTRA
DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 281/STF. RECURSO NÃO ADMITIDO.

O agravado não ofereceu resposta (fl. 572).

É o relatório.

Da análise do recurso, verifica-se que a parte agravante não apresentou fundamentos

aptos a ensejar a modificação da decisão ora impugnada, não sendo hipótese de retratação.

Encaminhem-se os autos ao Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 1.042, § 4º,

do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Intimem-se.
Brasília (DF), 12 de dezembro de 2018.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Vice-Presidente

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao(s) Agravado(s) para resposta:

Processo registrado em 20/09/2018 às 15:30

COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a" ,

da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim

ementado:

Apelação criminal - Tráfico de drogas - Sentença condenatória Recurso da
Defesa - Busca absolvição por falta de provas e, subsidiariamente, a

redução da reprimenda imposta, por se apresentar deveras excessiva, ou a

desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Materialidade e autoria comprovadas Prisão cm flagrante delito 20 porções
de cocaína (peso aproximado de 19g) Versão do acusado que está isolada
nos autos - Versão dos Policiais Militares que realizaram a prisão em

flagrante que comprova a prática da traficância - Versão das testemunhas
arroladas pela defesa, no sentido de classificar o acusado como um mero

usuário de entorpecentes que não merece prosperar Tráfico evidenciado

pelo conjunto probatório.

Dosimetria da pena Penas inalteradas Pena-base justificadamente
exasperada — Manutenção da fração de exasperação pela circunstância
agravante da reincidência, que inclusive e específica, por ausência de
recurso Ministerial Vedação da reformatio in pejus Regime inicial fechado
mantido, eis que justificado Impossibilidade de substituição da privativa de

liberdade por restritivas de direitos Vedação legal - Recurso improvido.

(e-STJ fl. 423)

A defesa aponta a violação dos arts. 8º, IV, do Pacto de San José da Costa Rica
(Decreto n. 678/1992), e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, alegando, em síntese, que a utilização da

reincidência na segunda fase da dosimetria e em seguida para afastar o redutor do tráfico privilegiado

configura bis in idem.

Contrarrazões às e-STJ fls. 481/486.

Admitido o recurso especial na origem, os autos vieram a esta Corte.

Manifestação do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso às

e-STJ fls. 501/507.

É o relatório. Decido.

O recurso não merece prosperar.

Os elementos existentes nos autos informam que o Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo negou provimento ao apelo defensivo e manteve a sentença que condenou o recorrente à

pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pelo cometimento do crime do art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/06.

A matéria, objeto deste recurso especial ( bis in idem na utilização da reincidência

na segunda e terceira fases da dosimetria) foi assim dirimida pelo Tribunal de origem:

Além disso, não há falar cm 'bis in idem' pela utilização da reincidência

para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, bem como para vedar
a causa de diminuição constante do § 4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/06, já

que o próprio dispositivo legal citado veda a aplicação do benefício para

aqueles que não sejam primários, in verbis: (e-STJ fls. 470/471)

Observa-se que o entendimento do TJSP está em harmonia com a jurisprudência
desta Corte firme no sentido de que a reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na segunda
fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para a incidência desse benefício.
Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico
de drogas, mas apenas um dos elementos que obstam determinado benefício penal, não há falar em
bis in idem. A propósito: HC n. 393.862/DF, de minha relatoria, DJe 02/10/2017 e HC n.

393.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 28/6/2017.

Incidência do Enunciado da Súmula n. 568 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, com fulcro no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 255, §4º, II, do

RISTJ, nego provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de agosto de 2018.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator

Distribuição por prevenção do processo HC 371609 (2016/0244968-6) em 23/07/2018 às 19:00

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL