Informações do processo 2018/0175572-1

: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
RECORRENTE : TIAGO SILVA DE OLIVEIRA

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

BENNO BUCHMAN - DEFENSOR PÚBLICO - SP210745

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA

PENAL. TRÁFICO. RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DAS PENAS

SUBSTITUTIVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

Recurso especial desprovido.
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto de Tiago Silva de Oliveira, com fundamento no
art. 105, III, a, da Constituição Federal, impugnando acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo,

proferidos na Apelação n. 0003510-59.2016.8.26.0099 e nos Embargos de Declaração n.

0003510-59.2016.8.26.0099/50 (fls. 270/279 e 308/314).
Nas razões recursais, a Defensoria Pública aponta contrariedade aos arts. 44, § 2º, do

Código Penal e 149, § 1º, da Lei n. 7.210/1984. Sustenta, em síntese, ser indevida a aplicação
cumulativa de duas penas restritivas de direitos da mesma espécie, registrando ainda que, em casos
que tais, a jurisprudência se mostra favorável à substituição da pena privativa de liberdade por duas
penas alternativas de direitos que sejam distintas entre si (fls. 333/343).

Apresentadas contrarrazões (fls. 368/374), o recurso foi admitido na origem (fl. 377).
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso

especial (fls. 387/389).

É o relatório.

O recurso especial merece ser conhecido, pois preenchidos os seus pressupostos de
admissibilidade.

Extrai-se dos autos que o recorrente, denunciado pela suposta prática do delito de tráfico
de entorpecentes (10 pedras de crack, com peso aproximado de 3g, e 2 papelotes de cocaína, pesando
2g), foi condenado pela sentença de fls. 207/213 às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e 166 dias-multa, como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Irresignada, a defesa apelou. O Tribunal local deu parcial provimento ao recurso, a fim
de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, ambas consistentes em prestação de serviços à comunidade. Fê-lo mediante a seguinte

fundamentação (fls. 275/278 - grifo nosso):

[...] 5. Cabia, porém, a determinação de regime prisional aberto, considerando a
quantidade punitiva imposta, as condições pessoais do agente e que em 1° de setembro
de 2010, o Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Habeas
Corpus 97256/RS, do Relator Ministro Ayres Britto, que concedera liminarmente a
ordem para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade das vedações constantes do
§ 4° do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei 11.343/2006, por ofenderem a garantia
constitucional da individualização da pena. O Pleno do STF, por votação majoritária,
convalidou a liminar e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade das expressões
legais que vedavam abstratamente a conversão da pena privativa de liberdade em
restritivas de direitos, por interferirem com o princípio constitucional da individualização

da pena.

[...]

Assim, estabelece-se sistema inicial aberto para o cumprimento da sanção.

8. Viável, ainda, a substituição da pena por duas restritivas de direitos
consistentes, ambas, em prestação de serviços à comunidade a serem especificadas
na fase de execução da pena, considerando presentes as condições do art. 44 do CP.

9. Ante o exposto, deram parcial provimento ao apelo defensivo para determinar o
regime aberto como regime inicial de cumprimento de pena de Tiago Silva de Oliveira,
substituindo ainda sua pena reclusiva por duas penas restritivas de direitos consistentes,

ambas, em prestação de serviços à comunidade.

[...]

No julgamento do recurso integrativo, a 1ª Câmara de Direito Criminal supriu omissão no
tocante à fundamentação da escolha das restritivas de direito aplicadas, sem alteração das sanções;

confira-se (fls. 310/314 - grifo nosso):

[...] Com efeito, as penas aplicadas, embora idênticas, admitem execução
simultânea, não havendo que se falar, portanto, em aplicação de pena única, em
ofensa ao texto legal.

[...] Ou seja, sendo possível a execução simultânea das duas penas aplicadas - à
razão de dezesseis horas semanais, para ambas as sanções, conforme estabelece a

regra do artigo 149, parágrafo 1° da Lei de Execuções Penais -, resta inviável o
reconhecimento da obscuridade apontada.

As penas substitutivas, passíveis de execução simultânea, à razão de dezesseis
horas semanais de trabalho - a serem distribuídas, estas, em sábados, domingos,
feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho
(art. 149, parágrafo 1°, LEP), foram aplicadas em observância ao quanto disposto no
artigo 44, parágrafo 2°, in fine, do Código Penal, e terão a mesma duração da pena
substituída.

Não se verifica, assim, qualquer obscuridade ou ofensa a dispositivo legal na hipótese
de fixação de duas sanções restritivas de direitos idênticas, havendo possibilidade de

execução de ambas as sanções de forma simultânea, como no caso.

3. Há, todavia, conforme apontado na petição de embargos, parcial omissão quanto à

motivação da decisão, no tocante à escolha das penas substitutivas aplicadas.

Com efeito, seria possível a aplicação de pena privativa de direito única,

cumulada com multa hipótese esta menos gravosa para o ora embargante,

conforme aponta em seu arrazoado.

Essa hipótese de reprimenda, todavia, não corresponderia à gravidade concreta
do fato penal apurado, que envolveu tráfico de entorpecentes causadores de intensa
dependência química, quais sejam, crack e cocaína.

Ressalta-se, ademais, que a pena de multa já é cominada cumulativamente à pena
privativa de liberdade para o delito em questão, em patamar elevado, sendo
questionável a utilidade de dupla aplicação da sanção em questão diante dessa
hipótese concreta, apesar do maior gravame ao apenado.

Resta inadequada e insuficiente, assim, a fixação de uma sanção restritiva de
direitos cumulada com multa, sendo mesmo hipótese de fixação de duas penas
restritivas de direitos, diante da gravidade concreta do fato penal.

A eleição da dupla prestação de serviços à comunidade, ademais, atende melhor
ao caso concreto do que as outras penas restritivas de direitos previstas nos demais
incisos do artigo 43 do Código Penal, por colocar o ora embargante a serviço da
coletividade que lesou, reestabelecendo vínculos entre o sentenciado e essa

comunidade, como ressalta Bittencourt: "O fato de dever ser cumprida enquanto os

demais membros da comunidade usufruem seu período de descanso gera aborrecimentos,

angústia e aflição.

Esses sentimentos são inerentes à sanção penal e integram seu sentido retributivo. Ao
mesmo tempo, o condenado, ao realizar essa atividade comunitária, sente-se útil ao
perceber que está emprestando uma parcela de contribuição e recebe, muitas vezes, o
reconhecimento da comunidade pelo trabalho realizado. Essa circunstância leva
naturalmente o sentenciado à reflexão sobre seu ato ilícito, a sanção sofrida, o trabalho
realizado, a aceitação pela comunidade e a escala de valores comumente aceita pela
mesma comunidade. Essa reflexão facilita o propósito pessoal de ressocializar-se, fator
indispensável no aperfeiçoamento do ser humano. Essa sanção representa uma das
grandes esperanças penológicas, ao manter o estado normal do sujeito e permitir, ao
mesmo tempo, o tratamento ressocializador mínimo, sem prejuízo de suas atividades

laborais normais."

[...]

Depreende-se dos excertos acima transcritos que o Tribunal de origem, uma vez
satisfeitos os requisitos objetivos e subjetivos, substituiu a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes, ambas, em prestação de serviço à comunidade ou a entidades
públicas, indicando, para tanto, os motivos pelos quais optou pela referida substituição, fazendo,
inclusive, uma análise acerca da adequação e suficiência das penas substituintes, em especial por
entender que a eleição da dupla prestação à comunidade [...] atende melhor ao caso concreto do
que as outras penas restritivas de direitos previstas nos demais incisos do artigo 43 do Código
Penal, por colocar o ora embargante a serviço da coletividade que lesou, reestabelecendo vínculos

entre o sentenciado e essa comunidade (fl. 313).

Ao assim decidir, verifica-se que o Tribunal a quo, no uso de sua discricionariedade e
com base nas particularidades do caso, analisou detidamente a pertinência das penas substitutivas
impostas, apresentando, em respeito ao princípio da individualização da pena, motivação legítima e

adequada, não destoando, assim, do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Ilustrando esse entendimento:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O
REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE ENTRE A FORMA
QUALIFICADA DO CRIME DE FURTO E A CAUSA DE AUMENTO DO § 1º
DO ART. 155, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE EM DUAS RESTRITIVA DE DIREITOS. ILEGALIDADE NÃO

EVIDENCIADA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. WRIT NÃO
CONHECIDO.

[...] 4. Por fim, o art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade
de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por
duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao
Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso

concreto.

5. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na
hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além
disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto
fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus.

Distribuição por prevenção do processo HC 445643 (2018/0086061-6) em 23/07/2018 às 12:00

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL