Informações do processo 2018/0176311-5

EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO
AO ART. 61 DO CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

QUANTUM DE AUMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO
MOTIVADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA
EXASPERAÇÃO ACIMA DE 1/6. ACÓRDÃO EM CONFRONTO
COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 568/STJ.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

Trata-se de recurso especial interposto por E P, com fundamento na alínea "a" do
inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do

Estado do Rio Grande do Sul, in verbis:

"APELAÇÃO CRIME. LESÕES CORPORAIS. VIOLÊNCIA

DOMÉSTICA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA.

Mérito. Réu acusado de haver agredido fisicamente sua companheira,
provocando-lhe lesões corporais. Existência material do crime confirmada pelo
auto de exame de corpo de delito. Contexto geral da prova que se coaduna com
a versão da ofendida a dar azo à condenação, conforme postulado em denúncia.
Fato típico e violação de bem jurídico que põe em risco a paz social. Eventual
retomada do relacionamento amoroso pelo casal que não se mostra apto a fazer
estancar a ação penal que é pública incondicionada. Condenação mantida.

Agravante da reincidência. Em que pesem inexistir no ordenamento jurídico
parâmetros matemáticos para aumento e/ou diminuição da pena na segunda fase
da dosimetria - diferentemente do que ocorre em relação às majorantes e
minorantes o quantum de aumento e diminuição fica a critério do julgador,
valendo-se de seu poder discricionário, aliado ao binômio prevenção/repressão.
Elege o julgador um quantitativo que seja suficiente para a hipótese concreta. Na

situação dos autos, o quantitativo adotado não se revela desproporcional.

APELAÇÃO IMPROVIDA." (fl. 193)

Em seu recurso especial, às fls. 206/210, alega o recorrente ofensa ao artigo 61 do
Código Penal, ao argumento de que "o aumento decorrente do reconhecimento de uma circunstância
agravante não pode ser superior ao menor aumento proporcionado por uma causa de aumento da

pena, cuja incidência seria valorada na terceira etapa da dosimetria da pena". Explicita que o aumento

superior a 1/6 ofende ao princípio da proporcionalidade.

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 216/220.

O Tribunal de origem admitiu o recurso às fls. 222/226.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 291/296, pelo não conhecimento do

recurso especial, in verbis:

"PENAL E LEGISLAÇÃO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. LEI
MARIA DA PENHA. LESÃO CORPORAL. DOSIMETRIA. SEGUNDA
FASE. REVOLVIMENTO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE. SÚM. 07/STJ. REINCIDÊNCIA.
AUMENTO SUPERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. 'É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um
cotejo fático e probatório a fim de analisar a incidência de eventuais causas de
aumento ou diminuição de pena, bem como a fração a ser aplicada. Óbice do

enunciado n.º 7 da Súmula deste Superior Tribunal

de Justiça.' (STJ, Aglnt no AREsp 865.672/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2016,

DJe 12/05/2016).

2. O aumento da pena realizado pela magistrada sentenciante e mantido pelo
Tribunal de origem, na segunda fase da dosimetria, em razão da presença de
circunstância agravante, encontra-se devidamente motivado, nos moldes

exigidos pela jurisprudência do STJ, não se observando qualquer

desproporcionalidade.

3. O parecer é pelo não conhecimento, ou, sucessivamente, pelo não
provimento do recurso especial.

4. Necessidade de expedição da competente guia para início da execução

(STF - HC 126292, ADC 43 e ADC 44, e ARE 964246)."

É o relatório.

A insurgência merece prosperar.

Com efeito, quanto à alegação de que a pena foi majorada pela agravante da

reincidência em patamar superior a 1/6 sem fundamentação, razão assiste ao recorrente.

Quanto ao ponto o Tribunal de origem assim manifestou-se:

"No que diz com o apenamento imposto ao réu, insurge-se a Defesa em
relação ao quantum de aumento aplicado em razão da agravante da reincidência.

Em que pesem inexistirem no ordenamento jurídico parâmetros matemáticos
para aumento e/ou diminuição da pena na segunda fase da dosimetria -
diferentemente do que ocorre em relação às majorantes e minorantes o quantum
de aumento e diminuição fica a critério do julgador, valendo-se de seu poder
discricionário, aliado ao binômio prevenção/repressão. Elege o julgador um

quantitativo que seja suficiente para a hipótese concreta.

Na situação dos autos, considerando que o aumento se deu em 25 dias, o
quantitativo adotado não se revela desproporcional diante da reprovabilidade da

conduta do réu." (fl. 197)
Eis a sentença condenatória, no que interessa:

"Fixação da pena-base. Considerando as operadoras supramencionadas,
tenho como necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime a

fixação da pena-base em 3 meses de detenção.

Pena provisória

Como o acusado praticou o crime em análise depois do trânsito em julgado
da sentença condenatória proferida no processo número 106/2.12.0000482-0,

reconheço a agravante da reincidência (artigo 61, inciso I, do Código Penal) e
aumento a pena em 25 dias.

Assim, inexistindo outras agravantes e/ou atenuantes, fixo a pena provisória
em 3 meses e 25 dias de detenção." (fl. 151)

De fato, é permitido ao magistrado mensurar com discricionariedade o quantum de

aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento
motivado.
Entretanto, na espécie, a instância de origem exasperou a pena em 25 dias, no tocante

à agravante da reincidência, sem apresentar qualquer peculiaridade, o que torna imprescindível a

redução para fração de 1/6.
Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. EMPREGO DE SIMULACRO DE
ARMA DE FOGO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA O INCREMENTO

DA PENA-BASE A TÍTULO DE CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.

INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
EXTRAJUDICIAL. SÚMULA 545/STJ. MANIFESTAÇÃO VALORADA
NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. DUPLA
REINCIDÊNCIA DO RÉU. COMPENSAÇÃO PARCIAL NA SEGUNDA
FASE DO PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO. WRIT NÃO CONHECIDO

E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. (...)

6. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de
aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das
atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao
julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades
do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de

fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea.

7.(...)

9. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a
reprimenda a 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado,

permanecendo inalterado, no mais, o teor do acórdão ora hostilizado.

(HC 374.363/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,

julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONFISSÃO. REDUÇÃO
INFERIOR À USUAL FRAÇÃO DE 1/6. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

EVIDENCIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. EXTENSÃO AO
CORRÉU. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

- (...)

- Sabe-se que o nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e
máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias
agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário,
dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação.
Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido
de que o incremento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação da

agravante da reincidência, deve ser fundamentado.

(...)

- Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conceder
a ordem, de ofício, e redimensionar a pena do embargante para 5 anos e 10

meses de reclusão, além de 583 dias-multa, com extensão ao corréu.

(EDcl no HC 339.225/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA

FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DOSIMETRIA.

CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE (REINCIDÊNCIA). APLICAÇÃO
DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM 2/5 CARENTE DE

FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DO PATAMAR

JURISPRUDENCIALMENTE FIXADO DE 1/6.

1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o
aumento da pena em razão superior a 1/6, ante a agravante da reincidência, deve
ser devidamente fundamentado, o que não ocorreu no caso, razão pela qual deve

ser aplicado o patamar de 1/6.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1104325/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS

JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 24/08/2017)

RECURSO ESPECIAL. CÁRCERE PRIVADO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. LESÃO CORPORAL. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. PERSONALIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AGRAVANTES PREVISTAS NO ART.
61 DO CÓDIGO PENAL. FRAÇÃO DE AUMENTO.
FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, I, DO

CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. (...)

5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou
redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes
genéricas, respectivamente. A doutrina e a jurisprudência têm se orientado no
sentido de que cabe ao

Distribuição automática em 23/07/2018 às 14:00

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL