Informações do processo HC 160160

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra
acórdão do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Agravo em
Recurso Especial 1.169.836/SP).

Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena
de 7 anos, 11 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela
prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (Doc. 2 – fl.
4-31), pois, nos termos da denúncia, foi surpreendida com outro agente, já
embarcada em voo com destino internacional, na posse de 4.085g de
cocaína, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de
terceiros no exterior (Doc. 2 – fl. 2).

O Tribunal de Justiça local deu parcial provimento à Apelação
defensiva, a fim de “ reduzir a pena-base e fazer incidir a atenuante da
confissão no patamar de 1/6, (um sexto) fixando a pena definitiva de 06 (seis)
anos, 09 ( nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão" (Doc. 2 – fls. 32-35).

Sucedeu-se a interposição de Embargos Infringentes e de Nulidade,

que não foram acolhidos.
Ainda inconformada, a defesa interpôs Recurso Especial que,

inadmitido na origem, foi alçado ao STJ por meio de Agravo (AREsp
1.169.836/SP), ao qual o relator, Ministro JORGE MUSSI, negou provimento
(Doc. 2 – fls. 48-55). Referida decisão foi mantida pela Quinta Turma no
julgamento do subsequente Agravo Regimental, nos termos da ementa
seguinte (Doc. 1 – fls. 56-7):

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.

POSSIBILIDADE.

1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido
de que nos delitos de tráfico de entorpecentes a quantidade e a natureza da
droga apreendida preponderam sobre as demais circunstâncias do art. 59 do
Código Penal e autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

2. Na espécie, as instâncias de origem exasperaram a pena-base em

2 anos com fundamento na expressiva quantidade da droga apreendida, de
modo que não há que se falar em desproporcionalidade. CAUSA ESPECIAL
DE REDUÇÃO DE PENA. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE E DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO
DELITO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM NÃO
CONFIGURADO. REEXAME DE PROVAS. NÃO CABIMENTO.

INSURGÊNCIA IMPROVIDA.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível
avaliar a quantidade e a natureza da droga para aumentar a pena-base, bem
como para afastar a benesse prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas na
terceira fase da dosimetria, desde que aliadas à outras circunstâncias do
delito que evidenciem a dedicação à atividade criminosa, sem ofensa ao
princípio do non bis in idem.

2. Na hipótese, a Corte de origem concluiu que a agravante se
dedicava à atividades criminosas, em razão da quantidade da droga
apreendida aliada às demais circunstâncias do delito, notadamente a
existência de prévio ajuste para o transporte do entorpecente entre a acusada
e o corréu e a constatação de apontamento criminal em seu país por violação
à lei de controle de drogas, não havendo que se falar na aplicação da
minorante.

3. Para afastar a conclusão do Tribunal local no sentido de que a
agravante se dedica a atividades criminosas, seria necessário a este Sodalício
aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível

em Recurso Especial, conforme Súmula n. 7/STJ.

4. Agravo regimental improvido.

Nesta ação, a Defensoria Pública da União alega que: (a) “ A despeito
de o art. 42 da Lei de Drogas prever a preponderância da quantidade e da
natureza da droga sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal,
a exasperação da pena-base em 2 anos, no caso concreto, mostra-se
desproporcional"; e (b) a paciente agiu apenas como “mula", não havendo
prova idônea de seu envolvimento com organização criminosa ou de
dedicação a atividades criminosas de forma habitual, de modo que se
enquadra na situação prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; (c)
“destaca-se, ainda, a violação do princípio de ne bis in idem, tendo em vista
que a natureza e a quantidade da droga foram usadas para exasperar a pena-
base na primeira fase da dosimetria e também para afastar, na terceira fase, a
aplicação da causa de diminuição prevista pelo § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006". Requer, assim, “a concessão da Ordem de habeas corpus para
diminuir a exasperação da pena-base e para aplicar a minorante prevista pelo

art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006".

É o relatório. Decido.

A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo

que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo

probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via

estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se

redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada

jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios
invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 136.495, Rel.
Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES,
Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel.

Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012).

A instância ordinária fixou a pena-base acima do mínimo legal por

meio de fundamentação idônea, integralmente ratificada pelo STJ, nos termos

seguintes (Doc. 2 – fls. 60-62):

No que tange à dosimetria da pena, sabe-se que é o momento em
que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve
eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao
condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito
praticado.

Sendo assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o
sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve

atentar para as singularidades do caso concreto.

Além disso, em se tratando de crime previsto na Lei de Drogas, como
ocorre na espécie, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, ainda, e com
preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a
natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a
conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei

11.343/2006 (…).

Verifica-se, pois, que o Tribunal de origem redimensionou a pena-
base para fixá-la em 2 anos acima do mínimo, com fundamento na natureza e
na expressiva quantidade da substância apreendida - 4.085 gramas de
cocaína (e-STJ fl. 845).

Sobre o assunto, este Superior Tribunal de Justiça firmou

entendimento no sentido de que, nos delitos de tráfico de entorpecentes, a
quantidade e a natureza da droga apreendida preponderam sobre as demais
circunstâncias do art. 59 do Código Penal e autorizam a fixação da pena-base
acima do mínimo legal.

Essa orientação não diverge do entendimento firmado por ambas as
Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de que a elevada quantidade e
o alto grau de nocividade da droga apreendida constituem motivação idônea

para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são
preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006 (“ o juiz, na fixação

das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente"). Nesse mesmo sentido: HC
132.475-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016;
HC 125.781, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 28/4/2015.

Por outro lado, a incidência da causa especial de redução de pena
prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao
preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do

agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e

(d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas
as Turmas desta Suprema Corte: HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/

acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.

Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça concluiu pela
inaplicabilidade da referida causa especial de diminuição porque, “ além da
Corte de origem ter feito referência à quantidade de entorpecente - 4.085
gramas de cocaína (e-STJ fl. 845) - para afastar a incidência do redutor em
comento, também apontou outras circunstâncias do delito, especialmente o
fato de haver prévio ajuste para o transporte da droga entre a acusada e o
corréu desta ação penal, o que aliado à existência de apontamento criminal
em seu país por violação à lei de controle de drogas (e-STJ fl. 938), indica sua

dedicação à atividades criminosas" (Doc. 2 – fl. 65).

Realmente, a substancial quantidade de substância entorpecente

apreendida ( mais de quatro quilos de cocaína), assim como a existência de
“prévio ajuste para o transporte da droga entre a acusada e o corréu desta

ação penal, [...] aliado à existência de apontamento criminal em seu país por
violação à lei de controle de drogas", revela que a hipótese não retrata quadro
de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para as quais a

minorante em questão deve incidir.

Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição
quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente à prática
criminosa, como, por exemplo, a) a conduta social e b) a quantidade de droga
(HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012;
HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel.
Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR
MENDES, DJe de 17/10/2016).

Convém destacar que a natureza e quantidade da droga apreendida

foram valoradas a fim de justificar a exasperação da pena-base e evidenciar,

entre outros fatores, a dedicação da paciente a atividades criminosas, o que

não é vedado por esta CORTE. A propósito: HC 118.223, Rel. Min. CÁRMEN

LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 25/3/2014; e HC 158.674, Rel. Min.

ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática publicada no DJe de

29/6/2018.

Enfim, para se chegar à conclusão pretendida pela defesa,
notadamente quanto à alegação de que não há prova idônea de seu
envolvimento com organização criminosa ou de dedicação a atividade
criminosa de forma habitual, seria indispensável o reexame do conjunto
probatório concernente à causa, providência incompatível com esta via
processual (HC 144.343-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira
Turma, DJe de 11/9/2017; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min.
TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR,
Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 27/9/2016).
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.

Publique-se.
Brasília, 17 de agosto de 2018.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

Documento assinado digitalmente

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