Informações do processo HC 160164

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO :
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1.Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar,
impetrado contra decisão que não conheceu do HC 447.137, do Superior
Tribunal de Justiça.

2.Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos
e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 666 dias-multa,
pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

3.Irresignada, a defesa apelou. O Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena-base,
redimensionando a sanção final para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantido
o regime mais gravoso, e pagamento de 583 dias-multa.

4.Foi, então, impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de
Justiça, não conhecido.

5.Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta “que o regime
fechado foi estabelecido pelo acórdão recorrido com base apenas na
hediondez e na gravidade abstrata do delito"; e que, “mesmo com a
primariedade do paciente (…) foi obstado o § 4º, do artigo 33, da Lei

11.343/06, pelas palavras frias e sem o mínimo de provas".

6.Com essa argumentação, requer a concessão da ordem a fim de
que seja aplicada “ a redutora prevista no § 4º do artigo 33 caput, da Lei

11.343/06, cuja fração ficará aos entendimentos dos sustentáculos do direito;
bem como, para transmudar o regime de cumprimento da pena imposta, do
fechado para o semiaberto (…) ou para o aberto" e “com análise ainda, se
possível, eventual direito de substituição por penas restritivas de direito,
sem olvidar, do excesso na dosimetria da pena, devendo retornar ao

patamar mínimo legal, ou melhor, para 5 anos de reclusão".
Decido.

7.Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus
substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições,
tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do STF, entendo que o
processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via
eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).

8.Com efeito, inexistindo pronunciamento colegiado do Superior
Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a
questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os
seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator
para o acórdão Min. Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori
Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo

Lewandowski, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL

PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE

PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR

MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO

REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES.

FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO

REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No caso sob exame,
verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse
modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de
instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos
no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada
por Tribunal Superior. Precedentes. II – O agravante não atacou os
fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula

283 desta Corte. III – Agravo regimental a que se nega provimento."

9.Não é o caso de concessão da ordem de ofício. A dosimetria da
pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente
vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias
extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a
pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria
da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados,
restringindo-se, portanto, ao exame da “ motivação [formalmente idônea] de
mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a

conclusão" (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).

10.Não bastasse isso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
é no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a
fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal ( vg . HC 126.055,
Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.299, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min.
Teori Zavascki).

11.Ademais, os autos revelam que as instâncias de origem afastaram
a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, com apoio em dados
concretos da causa, notadamente na prova judicialmente colhida, no sentido
do “ envolvimento do acusado com o narcotráfico". O que impossibilita o
imediato acolhimento do pleito defensiva, na via processualmente contida do
habeas corpus.

12.Por outro lado, reconheço que “ A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea" (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese de que se cuida, o
regime prisional mais severo foi justificado pela presença de circunstância
judicial desfavorável e pela gravidade concreta do delito. A desautorizar a
imediata concessão de regime menos rigoroso.

13.Por fim, o caso também atrai a orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de substituição da
pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do
artigo 44, inciso I, do Código Penal (vg. HC 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki,
DJe de 1º.07.14; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.08.14; HC
118.602, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 11.03.14; HC 118.717, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe de 11.03.14).

14.Diante do exposto, com base no artigo 21, §1º, do RI/STF, nego

seguimento ao habeas corpus.

Publique-se.

Brasília, 08 de agosto de 2018.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO