Informações do processo HC 160190

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado
contra decisão proferida pelo Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, do
Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 455.309/SP.

Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena
de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em
razão da prática do crime de roubo circunstanciado (art. 157, § 2º, I e II, do
Código Penal), tendo em vista que, segundo o relato fático contido na peça
acusatória, no dia 16 de julho de 2010 [...], na cidade e comarca de Sorocaba-
SP, agindo em concurso com o réu E., subtraíram para eles, mediante grave
ameaça exercida com arma de fogo, a quantia aproximada de R$ 800,00
(oitocentos reais) em espécie, 01 (um) notebook, com mouse e fonte, 01 (um)
palmtop e 01 (um) telefone celular.

Alegando, entre outras teses, a nulidade do auto de reconhecimento
fotográfico do paciente e a ausência de provas para a condenação, a defesa
interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que
negou provimento ao recurso e determinou a expedição de mandado de
prisão para fins de execução provisória da pena.

Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus junto ao Superior
Tribunal de Justiça, liminarmente indeferido pelo Ministro relator.
Nesta ação, a defesa alega, em síntese: (a) a imputação formal de
um suspeito através de uma simples fotografia compromete a segurança
jurídica do ato, ao passo que a exposição de imagens estáticas de diversas
pessoas semelhantes pode, sem sombra de dúvidas, embaralhar a
consciência de uma já traumatizada vítima (ou testemunha) e dar margem à
eventual indicação equivocada de um indivíduo que pode não ter concorrido
na infração penal apurada; (b) o paciente não realizou os elementos objetivos
e subjetivos do tipo penal que descreve o crime que lhe é imputado, bem
como não auxiliou na eventual prática, já que tal fora praticado
exclusivamente pelo corréu Evandro; (c) a participação do paciente, se é que
houve, tendo em vista que pode ter sido esta terceira pessoa indicada que
ajudou na abordagem, foi de menor importância, porquanto não auxiliou na
execução do delito de forma efetiva, tendo, somente, acompanhado o
condenado Evandro durante o curto espaço de tempo entre a suposta ação
delitiva deste e a prisão de ambos; (d) se o imprevisto auxílio acabou
acontecendo, sem a aquiescência do paciente, é óbvio que ilícito não seria

cogitar-se em concurso de pessoas, até porque, segundo o plano inicialmente
traçado (finalismo), a ação, do início ao fim, seria concretizada por ele e só
por ele; (e) Depreende-se dos autos que em momento algum se noticiou a
respeito da apreensão da arma de fogo que supostamente foi utilizada no

crime, ou seja, se não há arma de fogo, também não deve prevalecer a
incidência desta qualificadora nestes autos; (f) o paciente não é reincidente no
crime em questão, desta forma, ao condenado a pena superior a quatro anos
e não superior a oito anos de prisão, se não for reincidente, deve iniciar o
cumprimento de pena no regime semiaberto; (g) Outro ponto a se destacar:

trata-se da determinação para expedição do mandado de prisão após o

esgotamento das vias ordinárias de recurso, diante da R. Sentença ter

concedido ao recorrente o direito constitucional de recorrer em liberdade, o

que teve caráter extra petita, já que não houve pedido acusatório nesse

sentido e nem recurso da acusação para reforma da R. Sentença, não tendo
sido devolvida essa matéria ao E. Tribunal, já tendo ocorrido a preclusão à
acusação. Requer, assim, a concessão da ordem, a fim de absolver o

paciente. Subsidiariamente:

O reconhecimento da PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂCIA,

aplicando-se a sanção penal nos moldes do preceituado no artigo 29, § 1.º, do
Código Penal;

A DESCLASSIFICAÇÃO do crime imputado para aquele previsto no

Artigo 157 do Código Penal;

A DESCLASSIFICAÇÃO do crime de Roubo Majorado para Roubo

Simples, aplicando-se a pena de conformidade com o que giza o artigo 14,
inciso II e seu parágrafo único, do Código Penal;

[...]

A MINORAÇÃO DA PENA, fixando-a em patamar justo, haja vista o

excesso da reprimenda aplicada;

A FIXAÇÃO DE INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME

ABERTO OU SEMI-ABERTO.

É o relatório. Decido.

No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada
neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão

monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a
extinção do habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel.
Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC
122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC

121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de

16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda
Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel.
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-
AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC
114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013 ;
RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).

De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra,
pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE

(HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE
DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão:
Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).

Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos

outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa
norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência

deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser
interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros
de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, DJe de 23/3/2017).

Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias

específicas, o exame de habeas Corpus quando não encerrada a análise na

instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC
138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais
(HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado
pela Ministra ROSA WEBER.

No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de

teratologia ou excepcionalidade.

Ademais, conforme salientei no julgamento do RE 696.533, 1ª Turma,
As exigências decorrentes da previsão constitucional do princípio da

presunção de inocência não são desrespeitadas mediante a possibilidade de
execução provisória da pena privativa de liberdade, quando a decisão
condenatória observar todos os demais princípios constitucionais interligados;
ou seja, quando o juízo de culpabilidade do acusado tiver sido firmado com

absoluta independência pelo juízo natural, a partir da valoração de provas

obtidas mediante o devido processo legal, contraditório e a ampla defesa em

dupla instância, e a condenação criminal tiver sido imposta, em decisão

colegiada, devidamente motivada, de Tribunal de 2º grau .

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno

do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.

Publique-se.

Brasília, 8 de agosto de 2018.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

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