Informações do processo HC 160397

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar,
impetrado em favor de Janderson Salvador de Campos, contra decisão
proferida pelo Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
que, nos autos do HC 444.216/SP, não conheceu do writ impetrado, mas
concedeu a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para
cumprimento da pena imposta ao paciente.

Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante delito,
denunciado e condenado pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006 pelo
Juízo da 3ª Vara da Comarca de Guaratinguetá/SP, nos autos da Ação Penal
0000360-95.2016.8.26.0220, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em
regime inicial aberto, por preencher os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei
11.343/2006, quais sejam, ser primário, possuir bons antecedentes e não se
dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Em sequência, com base no artigo 44, § 2º, segunda parte, do Código
Penal, o referido Juízo substituiu a pena privativa aplicada pela prestação de
serviços comunitários. (eDOC 3)

Irresignada, a acusação apelou (eDOC 4) ao TJSP. Mantido o
quantum da pena aplicada, o Tribunal de Justiça alterou o regime inicial de
cumprimento da pena imposta para o fechado. (eDOC 2)
A defesa inconformada impetrou habeas corpus, substituto de recurso
especial no STJ, que não o conheceu, mas deferiu de ofício a ordem para
conceder ao paciente o direito de iniciar o cumprimento de sua pena no
regime semiaberto. (eDOC 11)

No presente habeas, a defesa alega estar o paciente sofrendo
constrangimento ilegal, pois o fundamento de que não se poderia promover a
conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, qual seja, o
artigo 44 da Lei 11.343/2006, teria sido declarado inconstitucional pelo Pleno
do STF.

Registra que o paciente atende integralmente os requisitos legais
para cumprir sua pena no regime aberto, além de ter sua pena substituída por
restritivas de direitos.

Requer a concessão da liminar, para alterar o regime inicial de

cumprimento de sua pena para o aberto, e no mérito sua manutenção.

É o relatório.

Decido.
Assiste razão à defesa.
Observo que o TJSP ao proferir o acórdão que alterou o regime inicial
de cumprimento da pena, bem como fixou o entendimento de não ser possível
sua substituição por restritivas de direitos, assim o fez em desacordo com a
orientação e jurisprudência desta Suprema Corte. Transcrevo trecho da
mencionada decisão:

“Por outro lado, o regime inicial fechado é o único adequado no

presente caso e também se mostra incompatível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A Lei nº 11.343/06, ou seja, lei de drogas, é uma legislação especial

em relação ao Código Penal, que é uma lei de caráter geral.

Assim sendo, por se tratar a Lei nº 11.343/06 de uma lei especial, o
legislador pode nela inserir dispositivos, como por exemplo, proibir a

conversão da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, seja qual
for a quantidade de entorpecente apreendida com o autor do crime,
justamente por ser uma norma especial, isto é, foi criada com o objetivo
específico de reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes. Muito ao contrário do
Estatuto Penal, que dita regras sobre centenas de condutas ilícitas.

Desta forma, com base na técnica processual, não vejo qualquer
desrespeito à Resolução nº 5/2012 do Senado Federal, publicada em 16
de fevereiro de 2012, que foi originada pela decisão do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, nos autos de Habeas Corpus nº 97.256/RS, que
suspendeu a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas

restritivas de direitos', contida no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

(…)

É óbvio que, como vimos no parágrafo anterior, o crime é o mesmo
do ‘caput' do art. 33, da Lei nº 11.343/06, portanto, como já disse alhures, não
é possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direitos.

Quanto ao regime prisional, da mesma forma, por se tratar a lei de
tóxicos de lei especial, em relação ao Código Penal, o legislador tem o direito

de fixar o regime fechado, muito embora a pena seja inferior a 8 anos e o réu
não seja reincidente.

(…)

Portanto, se para tais crimes o regime obrigatório é o inicial fechado,
não é possível conceder-se regime mais brando aos apenados por tais

crimes.

Realmente, o legislador em momento algum determinou no § 4º, do

art. 33, da Lei nº 11.343/06, que aos beneficiados por esse redutor de pena, o
regime obrigatório não seja o fechado.

Para finalizar, de todo o exposto, s e depreende que, na verdade, o

legislador não permitiu ao juiz conceder outro regime que não seja o
fechado ou, então, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas

de direitos.

No caso em concreto, de acordo com a lei, não vejo como conceder
uma pena privativa de liberdade em regime diverso do inicial fechado e muito
menos substituir essa pena por outras restritivas de direitos". (eDOC 2, p. 5-7
– grifei)

Depreende-se que, embora o TJSP tenha consignado conhecer da
Resolução 5/2012 do Senado Federal, decorrente da comunicação de
inconstitucionalidade declarada por esta Suprema Corte nos autos do HC
97.256/RS, suspendendo a execução da expressão “ vedada a conversão em
penas restritivas de direitos", contida no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06",
fez desta letra morta.

Além disso, diversamente do que fixado pelo TJSP, assevere-se que

o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada na data de
23.6.2016, finalizou o julgamento do HC 118.533/MS, de relatoria da Ministra
Cármen Lúcia, no sentido de conceder a ordem para afastar a natureza
hedionda do tráfico privilegiado de drogas.

Proferi voto-vista no citado HC 118.533/MS, do qual destaco o

seguinte:

“O legislador pode afastar a hediondez de duas formas: ou criando
figuras típicas à margem do regime constitucional, ou relegando ao juiz certa
margem de avaliação para decidir na sentença se o fato tem a necessária
gravidade.

Em qualquer hipótese, a descaracterização da hediondez é exceção.
O legislador precisa fazer constar, do texto legal, a exclusão, ou o poder do

juiz para excluir.

Resta ver se, no caso específico do tráfico privilegiado, o legislador

optou por tratar o fato como crime equiparado a hediondo ou não.

Tenho que o legislador fez essa opção, ao especificar os crimes da lei
de drogas que são sujeitos ao tratamento constitucional:

‘Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37
desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos'.

Deixou-se de fora tanto o já mencionado art. 33, § 3º - oferecimento

para consumo - conjunto quanto o art. 33, § 4º tráfico privilegiado.

Não desconheço que o art. 44 menciona os tipos penais que são
considerados hediondos, incluindo na lista o art. 33, caput e § 1º. Muito
embora se costume falar em tráfico privilegiado, em verdade o § 4º traz uma
causa de diminuição de pena, aplicável sobre o art. 33, caput e § 1º:

‘§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa'.

Ainda que privilegiadoras e qualificadoras, de um lado, e causas de

diminuição e de aumento de pena, de outro, acrescentem circunstâncias,
objetivas ou subjetivas, a um tipo penal básico, há diferenças importantes

entre ambas.

As privilegiadoras e qualificadoras trazem uma nova cominação de

penas, respectivamente inferior ou superior àquela do tipo básico. Já as
causas de diminuição ou aumento de pena estabelecem um percentual de
redução ou aumento sobre a pena cominada no tipo base. (...)

Não há dúvida, não estamos diante de um tipo penal novo em relação
ao crime de tráfico de drogas. Nem mesmo de um tipo derivado se trata.
Ninguém comete o crime do art. 33, § 4º. Comete-se o crime do art. 33, caput,
ou de seu § 1º, ainda que, na terceira fase da aplicação da pena, o agente
seja beneficiado pela diminuição de pena prevista no § 4º. Não há um tipo
penal derivado, mas a incidência de uma causa de diminuição de pena sobre
o tipo penal básico.

Ainda assim, tenho que, caso o objetivo fosse tratar o tráfico
privilegiado como crime hediondo, o art. 44 mencionaria o § 4º do art. 33.
Ou seja, tenho que o legislador excluiu o tráfico privilegiado do
tratamento dado aos crimes hediondos'(...)".
Tenho que é o caráter isolado do envolvimento com o crime que

autoriza o afastamento da hediondez.
Aliás, quanto a esse ponto, não é incomum a alegação de que a
privilegiadora socorre os pequenos traficantes. Não se trata de uma verdade
absoluta. A percepção mais correta é de que o dispositivo é aplicável ao
agente que tomou parte no crime de forma episódica. Nos dizeres da lei, as
penas são reduzidas para o agente que “seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".
Todas essas circunstâncias dizem com a inexistência de participação do
agente em crimes para além de uma oportunidade.
Em suma, tenho que o legislador optou, de forma válida, por excluir a
modalidade criminosa do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 do regime
constitucional dos crimes equiparados a hediondo.

Além do regime constitucional, há previsões legais que dão ao
condenado por tráfico de drogas sanções mais severas do que as comuns.
Tenho que ao tráfico privilegiado, tampouco, essas disposições se aplicam.
Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF,
concedo a ordem, restabelecendo a condenação imposta pelo Juízo de
primeiro grau.

Comunique-se com urgência ao Juízo da 3ª Vara da Comarca de
Guaratinguetá/SP, nos autos da Ação Penal 0000360-95.2016.8.26.0220, e ao
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo de mesma numeração.

Publique-se.
Brasília, 13 de agosto de 2018.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

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