Informações do processo HC 160409

DECISÕES E DESPACHOS

Decisão: A Turma, por maioria, conheceu do agravo regimental e
negou-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, vencido o Ministro
Marco Aurélio. Primeira Turma, Sessão Virtual de 9.11.2018 a 16.11.2018.

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT
SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.
INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE.
PATAMAR DE REDUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR.
REEXAME DE FATOS E PROVAS. DETRAÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de
recurso ou revisão criminal. Precedentes.

2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade
judicial. O Código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou
regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à
dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena

objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

3. A orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal é no
sentido de que ‘ o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução
prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício,
possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a
redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime' (HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma,
DJe 02.5.2013).

4. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de
diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o
reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via

eleita. Precedentes.

5. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo
Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
Precedentes.

6. Agravo regimental conhecido e não provido.

DECISÕES E DESPACHOS

Decisão: A Turma, por maioria, conheceu do agravo regimental e
negou-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, vencido o Ministro
Marco Aurélio. Primeira Turma, Sessão Virtual de 9.11.2018 a 16.11.2018.

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Ducentésima Quinquagésima Terceira Distribuição realizada

em 23 de outubro de 2018.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

Matéria:

DIREITO PENAL

Crimes Previstos na Legislação Extravagante
Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Em 28.9.2018, neguei seguimento ao presente habeas corpus. A
Defesa, intimada da decisão monocrática em 03.10.2018, manejou agravo
regimental em 08.10.2018.

Ante o exposto, encaminhem-se os autos ao Ministério Público

Federal para manifestação. Após, retornem os autos conclusos.

Publique-se.

Brasília, 11 de outubro de 2018.

Ministra Rosa Weber

Relatora

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Vistos etc.

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por
Felipe Matheus de Franca Guerra em favor de Tatiane Favaretto Fernandes,
contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao
agravo regimental nos embargos de declaração no REsp 1.427.582/SP.

A paciente foi condenada à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas
(art. 33 da Lei 11.343/2006). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro
grau substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de
direitos.

Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial
provimento ao recurso ministerial para redimensionar a pena para 05 (cinco)
anos de reclusão, em regime inicial fechado. Opostos embargos de
declaração, foram rejeitados.

A Defesa, então, manejou recurso especial, que, admitido na origem,
ensejou sua remessa para o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Rogerio
Schietti Cruz, via decisão monocrática, deu parcial provimento ao REsp

1.427.582/SP para reduzir a pena para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de
reclusão, em regime inicial fechado. Opostos embargos de declaração, foram
rejeitados. Ato contínuo, a Corte Superior negou o agravo regimental lá
interposto.

No presente writ, a Impetrante alega a possibilidade de aplicação da
causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006,
no patamar máximo, com repercussão no regime inicial menos gravoso.
Defende a detração penal considerando o tempo de cumprimento de prisão
provisória. Assevera a primariedade e bons antecedentes ostentados pela
paciente, além da inexistência de provas de dedicação ou integração do
paciente à organização criminosa. Argumenta a incompatibilidade entre o
reconhecimento do tráfico privilegiado e a imposição do regime fechado.
Ressalta a condição de grávida ostentada pela paciente. Requer, em medida
liminar, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final da
presente impetração. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena.

Em 08.8.2018, indeferi a liminar.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-
Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela denegação do writ.

É o relatório.

Decido.
Extraio do ato dito coator:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DA MINORANTE
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. REGIME.
PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Mostra-se devida a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343⁄2006 na fração mínima de 1⁄6, em razão da natureza e da
elevada quantidade de drogas apreendidas aproximadamente, 3 kg de

cocaína, substância entorpecente dotada de alto poder viciante.

2. Embora a recorrente haja sido condenada à reprimenda de 4 anos
e 2 meses de reclusão, as particularidades do caso concreto notadamente, a
natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas (3 kg de cocaína)
evidenciam que o regime inicial mais gravoso é, efetivamente, o que se
mostra mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado,
nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, com atenção também ao
previsto no art. 42 da Lei de Drogas.

3. A pretendida aplicação do disposto no art. 387, § 2º, do Código de

Processo Penal, em nenhum momento, foi analisada pelas instâncias
ordinárias, de maneira que incidem, no ponto, os óbices das Súmulas n. 282 e

356, ambas do STF, aplicadas por analogia ao recurso especial.

4. Uma vez que a agravante foi condenada a reprimenda superior a 4

anos de reclusão, não há como ser determinada a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de preenchimento
do requisito objetivo (sanção superior a 4 anos de reclusão art. 44, I, do
Código Penal). Também a elevada quantidade de drogas apreendidas
evidencia que, no caso, a medida não se mostra socialmente recomendável,

ex vi do disposto no inciso III do art. 44 do Código Penal.

5. Agravo regimental não provido.

A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como
regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC
123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP,
Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última
hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias

Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).

Por outro lado, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa
discricionariedade judicial. O Código penal não estabelece rígidos esquemas
matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.
Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de
diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às
instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se
aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para

revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.

O magistrado de primeiro grau, ao exarar o edito condenatório, fixou

a pena-base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão. Na segunda

fase, reputou inexistentes agravantes e atenuantes. Na última fase,
reconheceu o direito à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas,
no patamar de 2/3 (dois terços), tornando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8
(oito) meses de reclusão, em regime fechado. Naquela oportunidade,

substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo/SP deu
parcial provimento ao recurso ministerial para afastar o redutor previsto no §
4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e redimensionar a pena para 5 (cinco) anos

de reclusão, excluída a substituição da pena por restritivas de direitos.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, diante do preenchimento
dos requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu parcial
provimento ao recurso defensivo para aplicar o redutor no patamar de 1/6 (um
sexto). Confira-se:

“(...).

Pelo trecho anteriormente transcrito, verifico que, não obstante a

acusada fosse tecnicamente primária ao tempo do delito e possuidora de
bons antecedentes, o Tribunal a quo afastou a incidência da causa especial
de diminuição de pena com base, tão somente, na quantidade de drogas

apreendidas (3 kg de cocaína).

Não desconheço o entendimento segundo o qual a apreensão de

grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso
concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e,
consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de

pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior
envolvimento do agente com o mundo das drogas. Exemplificativamente: STJ,
AgRg no AREsp n. 359.220/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
6ª T., DJe 17/9/2013; STF, HC n. 111.666/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe
23/5/2012.

Contudo, a Corte de origem justificou a não incidência do redutor em

questão com base, tão somente, na quantidade de substâncias apreendidas,
sendo certo que, em nenhum momento, afirmou, textualmente, que não
caberia a diminuição de pena por integrar a ré organização criminosa ou se

dedicar a atividades criminosas.

Por tais razões, uma vez que não foram apontados elementos

concretos dos autos que, efetivamente, justificassem o afastamento da causa
especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
entendo configurada a apontada violação legal, de maneira que deve ser
provido o recurso nesse ponto e reconhecida, em seu favor, a incidência da

minorante em questão.

Por conseguinte, deve ser realizada a nova dosimetria da pena. Na

primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida no mínimo legal, ou seja,
em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa (fl. 1.107). Na
segunda fase, não há nenhuma agravante ou atenuante. Na terceira etapa,
diminuo a pena em 1/6, em decorrência da minorante prevista no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual fica a sanção da recorrente
definitivamente estabelecida 4 anos e 2 meses de reclusão e pagamento de

417 dias-multa.

Apenas ressalto que, na terceira etapa da dosimetria, diminui a

reprimenda em patamar abaixo do máximo, em razão da natureza da droga

apreendida (cocaína, substância entorpecente dotada de alto poder viciante)
e da elevada quantidade da referida substância (3 quilos). Ainda, registro que
esses dois elementos não foram sopesados na primeira fase da dosimetria,

sendo certo, aliás, que a pena-base ficou estabelecida no mínimo legal".

Convém registrar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal,
em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/
MS, entendeu caracterizado bis in idem na valoração pelo julgador, tanto na

primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da

quantidade de droga apreendida com o apenado. Deliberou o Pleno, na

oportunidade, por maioria - vencida, dentre outros, esta Relatora -, em

atenção à discricionariedade do juiz na dosimetria e ao princípio da

individualização das penas, pela possibilidade de considerar tais

circunstâncias em um único momento do cálculo, à escolha do julgador.

Além disso, em 04.4.2014, a matéria foi objeto de nova apreciação
por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM,
Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 06.5.2014, tendo sido
reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que as circunstâncias da
natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico
devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria

da pena.

Como se depreende dos excertos transcritos, a dosimetria da pena foi
adequadamente realizada com ponderação da natureza e da quantidade de
droga tão somente para, na terceira fase, fixar o redutor da minorante do art.

33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6 (um sexto).

Quanto ao patamar de redução, esta Suprema Corte, no julgamento
do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013,
assentou que “ o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução
prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício,
possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a
redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e

prevenção do crime".

De todo modo, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação

da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006,
imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se
presta a via eleita.

Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “ A tese defensiva
de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas
instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização
criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a
valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita" (RHC
140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A
dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos
órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via
estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório
inerente a meio processual diverso" (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª
Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda
Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas
corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se
dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Vistos etc.

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por
Felipe Matheus de Franca Guerra em favor de Tatiane Favaretto Fernandes,
contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao
agravo regimental nos embargos de declaração no REsp 1.427.582/SP.

A paciente foi condenada à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas
(art. 33 da Lei 11.343/2006). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro
grau substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de
direitos, determinando a expedição de alvará de soltura em favor da paciente.

Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial
provimento ao recurso ministerial para redimensionar a pena para 05 (cinco)
anos de reclusão, em regime inicial fechado. Opostos embargos de
declaração, foram rejeitados.

A Defesa, então, manejou recurso especial, que, admitido na origem,
ensejou sua remessa para o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Rogerio
Schietti Cruz, via decisão monocrática, deu parcial provimento ao REsp

1.427.582/SP para reduzir a pena para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de
reclusão, em regime inicial fechado. Opostos embargos de declaração, foram
rejeitados. Ato contínuo, a Corte Superior negou o agravo regimental lá
interposto.

No presente writ, a Impetrante alega a possibilidade de aplicação da
causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006,
no patamar máximo, com repercussão no regime inicial menos gravoso.
Defende a detração penal considerando o tempo de cumprimento de prisão
provisória. Assevera a primariedade e bons antecedentes ostentados pela
paciente, além da inexistência de provas de dedicação ou integração do
paciente à organização criminosa. Argumenta a incompatibilidade entre o
reconhecimento do tráfico privilegiado e a imposição do regime fechado.
Ressalta a condição de grávida ostentada pela paciente. Requer, em medida
liminar, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final da

presente impetração. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena.

É o relatório.

Decido.
Extraio do ato dito coator:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DA MINORANTE
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. REGIME.
PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Mostra-se devida a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343⁄2006 na fração mínima de 1⁄6, em razão da natureza e da
elevada quantidade de drogas apreendidas – aproximadamente, 3 kg de

cocaína, substância entorpecente dotada de alto poder viciante.

2. Embora a recorrente haja sido condenada à reprimenda de 4 anos
e 2 meses de reclusão, as particularidades do caso concreto – notadamente,
a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas (3 kg de cocaína) –
evidenciam que o regime inicial mais gravoso é, efetivamente, o que se
mostra mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado,
nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, com atenção também ao
previsto no art. 42 da Lei de Drogas.

3. A pretendida aplicação do disposto no art. 387, § 2º, do Código de
Processo Penal, em nenhum momento, foi analisada pelas instâncias
ordinárias, de maneira que incidem, no ponto, os óbices das Súmulas n. 282 e

356, ambas do STF, aplicadas por analogia ao recurso especial.

4. Uma vez que a agravante foi condenada a reprimenda superior a 4
anos de reclusão, não há como ser determinada a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de preenchimento
do requisito objetivo (sanção superior a 4 anos de reclusão – art. 44, I, do
Código Penal). Também a elevada quantidade de drogas apreendidas
evidencia que, no caso, a medida não se mostra socialmente recomendável,
ex vi do disposto no inciso III do art. 44 do Código Penal.

5. Agravo regimental não provido".
Ressalto que, para fins de apreciação do pedido de liminar, é
necessário avaliar se o ato dito coator teve o condão de caracterizar patente

constrangimento ilegal.

Ao exame dos autos, verifico que o acórdão exarado pela Corte
Superior se encontra fundamentado, apontando as razões de seu
convencimento para rechaçar a tese defensiva.

Em análise de cognição sumária, não detecto a presença dos
pressupostos autorizadores da concessão da medida liminar com a imediata
suspensão dos efeitos da condenação.
Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Colha-se a manifestação do Ministério Público Federal.
Publique-se.
Brasília, 08 de agosto de 2018.

Ministra Rosa Weber

Relatora

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO