Informações do processo HC 160694

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado
contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do HC 434.725/SP, submetido à relatoria da Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA.

Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi denunciado pela
suposta prática das condutas constantes nos arts. art. 217-A, c.c. art. 226, II,
ambos do Código Penal, pelos fatos assim narrados na denúncia (Doc. 2 – fl.
6):

‘... o denunciado, genitor da vítima, exercia seu direito de visita aos
sábados ou domingos, quando retirava a filha da casa da genitora e
permanecia com ela no período das 10h às 19h. Na data dos fatos, o
denunciado estava com a vítima, exercendo seu direito de visita, quando,
procurando satisfazer sua lascívia, retirou a calcinha da criança e manipulou
seus órgãos sexuais na tentativa de introduzir o dedo em sua vagina. A
conduta do denunciado somente foi descortinada quando a própria vítima, em
sua ingenuidade, própria da idade, narrou à avó que estava com dor na ‘piita'
(nome como ela se refere a seu órgão sexual), completando que o papai tinha
colocado o dedo na ‘piita' dela e feito dodói."

O Juízo sentenciante, por entender que “[e] mbora os elementos dos
autos deem conta de que a vítima, à época dos fatos, com três anos de idade,
verbalizasse o que ocorria a sua volta, não se extrai dos autos a necessária
segurança de que tenha sido vítima de violência sexual, mesmo porque a
vítima, conforme relatado pela avó, costumava ter assaduras, e o laudo de fls.
37/38 não apontou qualquer tipo de lesão", absolveu o paciente, com
fundamento no art. 386, VII, do CPP (Doc. 2 – fls. 23 e ss.).

Inconformado com a sentença absolutória, o Ministério Público
estadual interpôs Apelação Criminal, que foi provida pelo Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, resultando na condenação do ora paciente ao
cumprimento de pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado (Doc.
2 – fls. 23 e ss.). Certificado o trânsito em julgado do acordão, o Juízo de
primeiro grau determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor do
paciente, cujo cumprimento se deu em 25.1.2018 (Doc. 2 – fl. 60).

Sustentando, entre outros fundamentos, a atipicidade da conduta, a
defesa interpôs Recurso Especial, obstado na origem por intempestividade
(Doc. 2 – fl. 90). Na sequência, impetrou Habeas Corpus dirigido ao Superior
Tribunal de Justiça, em que pleiteou “a Desconstituição do Trânsito em
Julgado da decisão de 2º Grau, restabelecendo o prazo para Recurso do
Paciente, bem como, restabelecendo sua Liberdade, uma vez que respondeu
a todo o processo livre, tendo direito de aguardar a tramitação dos Recursos
em liberdade" (Doc. 2 – fls. 92-93). Referido writ, autuado como HC
434.725/SP, não foi conhecido pela relatora, Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, em decisão ratificada pelo colegiado no julgamento do
subsequente Agravo Regimental, nos termos da ementa seguinte (Doc. 2 – fl.

98):

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU.
DIREITO DE SER INFORMADO QUANTO À INTERPOSIÇÃO DE RECURSO
DA PARTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROVA. ILICITUDE. TEMAS NÃO
ENFRENTADOS NA ORIGEM. OFENSA AO PRINCÍPIO DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não
infirmados por razões eficientes, é de ser negada a simples pretensão de
reforma.

2. No caso, a questão debatida considerou a não violação à ampla
defesa e ao contraditório em face do alegado vício de intimação, sendo que os
temas atinentes à obrigatoriedade de o réu ser cientificado da interposição de
recurso da parte do ministério público, assim como à existência de prova que
comprovaria a ilicitude do laudo psicológico utilizado para a condenação, não
foram objeto de qualquer debate na Corte de origem e não poderiam ser aqui
enfrentados.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 434.725/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 4/6/2018)
Nesta ação, o impetrante alega, em síntese, que: (a) “ a ausência de
intimação pessoal do defensor para a sessão de julgamento, na medida em
que impossibilitou a sustentação oral da causa perante os julgadores, com
eventual apresentação dos já habituais “memoriais" e com oferecimento de
novos argumentos ou aclaramento dos já constantes das contrarrazões
recursais, privou o paciente do exercício da ampla defesa, constituindo
NULIDADE ABSOLUTA" (Doc. 1 – fl. 5); (b) “nem o paciente nem o defensor
dativo foram intimados do v. acordão condenatório, que reformou a sentença
de primeiro grau para condená-lo à pena privativa de liberdade 12 (doze)
anos em regime inicial fechado, tendo tomado ciência da referida decisão
somente quando foi dado cumprimento ao mandado de prisão"(Doc. 1 – fl. 9);
(c) “ao contrário do afirmado no v. acordão ora impugnado, o termo de
renúncia à prerrogativa de intimação pessoal assinado pelo defensor dativo
(fls. 208) não possui validade legal, porquanto tal prerrogativa tem como

fundamento o direito indisponível do acusado à ampla defesa, tratando-se de

um dos instrumentos destinados a assegurá-lo, razão pela qual não poderia o
defensor dativo dispor de tal direito" (Doc. 1 – fl. 10); (d) “Ainda que se
entendesse que o defensor dativo poderia renunciar à prerrogativa de
intimação pessoal, deve-se observar que o termo de renúncia acostado às fls.
208 dos autos é NULO, pois não previa dentre as opões de intimação a
intimação pessoal, prevista no art. 5º, § 5º, da li nº 1.060/50, tratando-se de
termo nulo de pleno direito" (Doc. 1 – fl. 11). Requer, liminarmente, “que o
paciente aguarde o julgamento do presente writ em liberdade" (Doc. 1 – fl. 12).
Ao final, pleiteia a concessão da ordem para que seja reconhecida “a nulidade
do v. acórdão em virtude da ausência de intimação do defensor dativo para a

sessão de julgamento, determinando-se a realização de novo julgamento com
a intimação da Defesa", ou, caso assim não se entenda, pugna pela
desconstituição do trânsito em julgado e reabertura de prazo recursal à
defesa.

É o relatório. Decido.

No tocante à alegada nulidade decorrente da ausência de intimação
pessoal do defensor dativo da data de julgamento do recurso ministerial, a
Corte Superior assentou (Doc. 2 – fl. 101):

Em suma, a impetrante sustenta violação à ampla defesa, porquanto

não foi dada a intimação pessoal da pauta de julgamento da apelação
interposta pelo Ministério Público local, o que seria exigido no presente caso

por força da exigência da mencionada lei.

Nesse particular, impende colacionar as seguintes passagens das

informações prestadas pela Corte de origem (fl. 277):
Em atenção à solicitação, esclareço que, nos autos da Ação Penal n°

0004969-80.2012.8.26.0279, Controle n° 582/2012, da Segunda Vara Judicial
da Comarca de Itararé, mediante convênio de assistência judiciária firmado
entre a Defensoria Pública do Estado e a Ordem dos Advogados do Brasil, foi
nomeado para defesa do ora paciente o advogado Carlos Alberto Gonçalves,
o qual firmou termo de compromisso para intimação pela imprensa
oficial.

Realizada a instrução do feito, na qual o paciente foi acompanhado

de seu patrono, sobreveio r. sentença, que absolveu Nereu da imputação de
infringência ao art. 217-A, c.c. o art. 226, II, ambos do Código Penal, com
fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

O paciente foi intimado do teor da r. sentença, tendo firmado

termo de renúncia ao direito de recurso, e o Parquet dela recorreu.

O apelo foi processado, com apresentação das contrarrazões
pelo advogado Carlos Alberto, e, neste Tribunal, após intimação do

causídico da pauta da sessão de julgamento, a Décima Câmara de
Direito Criminal Extraordinária, em 06 de outubro de 2017, por
unanimidade, deu-lhe provimento para condenar o paciente como incurso
no art. 217-A, c.c. o art. 226, II, ambos do Código Penal, à sanção de 12 anos

de reclusão, em regime inicial fechado.

Intimado o advogado do teor do v. aresto, por publicação

disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico, transcorreu in albis o

prazo recursal, certificando-se o trânsito em julgado.

Interpostos recurso especial pelo advogado Carlos Alberto e cautelar

inominada para atribuir efeito suspensivo ao reclamo pela defensora Clelia
Rostelato Babisz Silva - constituída pelo paciente em 25 de janeiro de 2018 -
aquele não foi conhecido no juízo de prelibação, por extemporâneo, e a
petição inicial desta foi indeferida, consoante decisões proferidas aos 20 de

março último.

Ao que se observa da informação, o próprio defensor nomeado

assinou termo renunciando à intimação pessoal para admitir a
comunicação via diário de justiça eletrônico, o que, a meu sentir, afasta a
alegada nulidade.

A propósito, em caso absolutamente similar a Sexta Turma desta
Corte reconheceu a inexistência da nulidade em virtude da regra do

venire contra factum proprium, consolidando, assim, entendimento sobre a

discussão, o qual foi aplicado noutros julgados monocraticamente.

(…)

Dessa maneira, não se afigura possível o reconhecimento do

vício de intimação, porquanto a Corte a quo atestou expressamente a

existência de intimação da defesa via imprensa oficial.

(destaques nossos)

Não vislumbro qualquer ilegalidade na decisão proferida pelo STJ.
Com efeito, consta dos autos cópia do “Termo de Compromisso de Defensor
Dativo" no qual o próprio causídico signatário, ao preencher o formulário,
optou por “ ser intimado(a) dos atos e termos do processo, até seu trânsito em
julgado," por meio de “intimação pela imprensa oficial (D.J.E.)" (Doc. 2 – fl. 4).
Diante desse quadro, não cabe falar em nulidade processual por ausência de

intimação pessoal do defensor dativo.

Ora, tendo a defesa autorizado expressamente a intimação pela

imprensa oficial, não pode ela, agora, valer-se de suposto prejuízo a que deu
causa, para anular a ação penal. Sob essa perspectiva, incide a regra do art.
565 do Código de Processo Penal: “Nenhuma das partes poderá arguir
nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a

formalidade cuja observância só à parte contrária interesse".

Nessa mesma linha de raciocínio, confira-se entendimento já

externado pelo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, em análise a caso similar

(RHC 138.972, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, decisão monocrática

publicada no DJe de 8/2/2018):

É verdade que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de

que é necessária a intimação pessoal do defensor público ou dativo para

sessão de julgamento, em face de expressa disposição legal. Nesse sentido,

cito, entre outros, os seguintes julgados: HC 88.672/SP, Rel. Min. Marco

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