Informações do processo HC 160758

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Vistos etc.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por
Aldemar Soares Lima Junior em favor de Marcos Vinicius Mota Cassiano,
contra decisão monocrática da lavra do Ministro Felix Fischer, do Superior
Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 447.165/PI.
O paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois)
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de
tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Piauí deu provimento
ao recurso ministerial para, ao afastar a minorante prevista no § 4º do art. 33
da Lei 11.343/2006, redimensionar a pena para 05 (cinco) anos de reclusão.

A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de
Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Felix Fischer, não
conheceu do HC 447.165/PI.

No presente writ, o Impetrante alega a possibilidade de aplicação da
minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar
máximo, com repercussão no regime inicial menos gravoso. Argumenta a
existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade, bons
antecedentes, além de ausentes provas de sua dedicação ou integração à
organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o

redimensionamento da pena e a fixação do regime aberto.

Em 16.8.2018, indeferi a liminar.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-
Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pelo não conhecimento

da ordem.

É o relatório.

Decido.

Extraio do ato dito coator:

“(...).

A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a
previsão legal de cabimento de recurso próprio (v.g.: HC n. 109.956⁄PR, Rel.
Min. Marco Aurélio, DJe de 11⁄9⁄2012; RHC n. 121.399⁄SP, Rel. Min. Dias
Toffoli, DJe de 1º⁄8⁄2014 e RHC n. 117.268⁄SP, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe
de 13⁄5⁄2014).

As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a

esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização

desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC

n. 284.176⁄RJ, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 2⁄9⁄2014; HC n.

297.931⁄MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de

28⁄8⁄2014; HC n. 293.528⁄SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de

4⁄9⁄2014 e HC n. 253.802⁄MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de

Assis Moura, DJe de 4⁄6⁄2014).

Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a

utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso especial,

situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de

se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento

ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.

Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra
adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma
análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante
ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de
que a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade
do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas
do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de
inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade"
(HC n. 400.119⁄RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe de 1º⁄8⁄2017).

Para melhor delimitar a controvérsia, destaco o seguinte excertos do

v. acórdão impugnado que deu provimento ao recurso ministerial, no que

interessa à espécie:

"Do contexto probatório dos autos, que ensejou a condenação do

acusado, constata-se que, após denúncia anônima de que na residência do
condenado, localizada na Rua São Jerônimo n° 3800, Bairro Santa Barbara,
nesta capital, estava ocorrendo comercialização de drogas, sendo que os
policiais ao fazerem buscas na referida residência, encontraram 2.139 (dois
mil cento e trinta e nove gramas) de entorpecente, com resultado positivo para
Cannabis Sativa Lineu MACONHA e uma balança digital grande.

Assim, o benefício não pode ser aplicado à hipótese, em razão de o

réu se dedicar às atividades criminosas, fato evidenciado pela grande

quantidade de entorpecentes apreendidos, 2.139 (dois mil cento e trinta e
nove gramas) de entorpecente, com resultado positivo para Cannabis Sativa
Lineu, além das circunstâncias nas quais foi apreendida a droga, o que foi
evidenciado pela denúncia anônima que ensejou a apreensão do
entorpecente, bem como a apreensão de balança digital, instrumento
notoriamente utilizado pelos comerciantes contumazes para o preparo de
porções individuais próprias para a venda aos usuários. Portanto, os
elementos fáticos colhidos durante a instrução probatória permitem concluir
que o acusado dedica-se às atividades criminosas, o que afasta a aplicação

do redutor de pena previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.

[...]

Desta forma, entendo que assiste razão ao Ministério Público, tendo
em vista, que das circunstâncias nas quais foi apreendida a droga, a grande
quantidade 2.139 (dois mil cento e trinta e nove gramas) de entorpecente,
além de balança digital, resta evidenciado que o apelado se dedica a
atividades criminosas, fator que desautorizavam, sem qualquer dúvida, a
aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.

Isto posto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de
Justiça, voto pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação
interposto pelo Ministério Público, para excluir a incidência da causa de
diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343⁄2006, aplicada
na terceira fase da dosimetria, na sentença de fls. 139⁄155, restabelecendo-
se, assim, a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão, aplicada ao

condenado, como pena definitiva" (fls. 80-85, grifei).

In casu, houve fundamentação concreta para o acolhimento do

recurso ministerial que resultou no afastamento do tráfico privilegiado,
consubstanciada na quantidade da droga apreendida, bem como nas demais
circunstâncias que envolveram a prática delitiva, o que justificam o

afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06.

Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer

incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo

revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda

evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior:

(…).

No que tange ao pedido de alteração do regime, registra-se a falta de
interesse de agir da defesa, porquanto o eg. Tribunal de origem, embora
tenha majorado a reprimenda do réu para 5 (cinco) anos de reclusão, nada
disse sobre o regime prisional, preservando, assim, o regime semiaberto

inicialmente estabelecido pelo magistrado sentenciante.

Ante o exposto, não conheço do writ".

Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas
corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O
ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento
colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática,
ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo
órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe

01.7.2014).

Por outro lado, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa

discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas

matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.

Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de

diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às

instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se

aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para

revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.
O magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou
a pena-base no mínimo legal - 5 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase,
reputou inexistentes atenuantes ou agravantes a serem consideradas para
fins de redução da pena. Na última fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33
da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto) tornando a pena definitiva
em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto.

Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí deu
provimento ao recurso ministerial para afastar o redutor previsto no § 4º do art.
33 da Lei 11.343/2006, porquanto as circunstâncias concretas do caso e o
acervo fático-probatório indicavam que o paciente “ dedica-se às atividades
criminosas". A pena foi redimensionada para 5 (cinco) anos de reclusão.

Ora, se as circunstâncias concretas do delito revelam a dedicação do
paciente à atividade criminosa, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da
Lei 11.343/2006.

Ademais, a tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art.

33 da Lei 11.343/06, afastada pela Corte Estadual dada a constatação de o
paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas,
demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se
presta a via eleita.

Nesse prisma, o Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento
da minorante, consignando que “rever o entendimento das instâncias
ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria,
necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória,
procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do
mandamus".

O ato dito coator está em consonância com a orientação
jurisprudencial desta Suprema Corte no sentido de que “ A tese defensiva de
aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas
instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização
criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a
valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita" (RHC
140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A
dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos
órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via
estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório
inerente a meio processual diverso" (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª
Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda
Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas
corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se
dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei
11.343/2006" (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma,
DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente
se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do §
4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa
demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não
comporta" (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).

Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena.

De todo modo, nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli,
em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou
a inconstitucionalidade do § 1º do

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Vistos etc.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por
Aldemar Soares Lima Junior em favor de Marcos Vinicius Mota Cassiano,
contra decisão monocrática da lavra do Ministro Felix Fischer, do Superior
Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 447.165/PI.
O paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois)
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de
tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Piauí deu provimento
ao recurso ministerial para, ao afastar a minorante prevista no § 4º do art. 33
da Lei 11.343/2006, redimensionar a pena para 05 (cinco) anos de reclusão.

A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de
Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Felix Fischer, não
conheceu do HC 447.165/PI.

No presente writ, o Impetrante alega a possibilidade de aplicação da
minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar
máximo, com repercussão no regime inicial menos gravoso. Argumenta a
existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade, bons
antecedentes, além de ausentes provas de sua dedicação ou integração à
organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o

redimensionamento da pena, com a fixação do regime aberto.

É o relatório.

Decido.

Extraio do ato dito coator:

“(...).

A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no

sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a

previsão legal de cabimento de recurso próprio (v.g.: HC n. 109.956⁄PR, Rel.

Min. Marco Aurélio, DJe de 11⁄9⁄2012; RHC n. 121.399⁄SP, Rel. Min. Dias

Toffoli, DJe de 1º⁄8⁄2014 e RHC n. 117.268⁄SP, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe

de 13⁄5⁄2014).

As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a

esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização

desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC

n. 284.176⁄RJ, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 2⁄9⁄2014; HC n.
297.931⁄MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de
28⁄8⁄2014; HC n. 293.528⁄SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de
4⁄9⁄2014 e HC n. 253.802⁄MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de
Assis Moura, DJe de 4⁄6⁄2014).

Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a

utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso especial,
situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de
se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento

ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.

Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra
adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma
análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante
ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de
que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade
do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas
do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de
inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade"
(HC n. 400.119⁄RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe de 1º⁄8⁄2017).

Para melhor delimitar a controvérsia, destaco o seguinte excertos do

v. acórdão impugnado que deu provimento ao recurso ministerial, no que

interessa à espécie:

"Do contexto probatório dos autos, que ensejou a condenação do

acusado, constata-se que, após denúncia anônima de que na residência do
condenado, localizada na Rua São Jerônimo n° 3800, Bairro Santa Barbara,

nesta capital, estava ocorrendo comercialização de drogas, sendo que os
policiais ao fazerem buscas na referida residência, encontraram 2.139 (dois
mil cento e trinta e nove gramas) de entorpecente, com resultado positivo para
Cannabis Sativa Lineu — MACONHA e uma balança digital grande.

Assim, o benefício não pode ser aplicado à hipótese, em razão de o

réu se dedicar às atividades criminosas, fato evidenciado pela grande

quantidade de entorpecentes apreendidos, 2.139 (dois mil cento e trinta e
nove gramas) de entorpecente, com resultado positivo para Cannabis Sativa
Lineu, além das circunstâncias nas quais foi apreendida a droga, o que foi
evidenciado pela denúncia anônima que ensejou a apreensão do

entorpecente, bem como a apreensão de balança digital, instrumento
notoriamente utilizado pelos comerciantes contumazes para o preparo de
porções individuais próprias para a venda aos usuários. Portanto, os
elementos fáticos colhidos durante a instrução probatória permitem concluir
que o acusado dedica-se às atividades criminosas, o que afasta a aplicação

do redutor de pena previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.3432006.

[...]

Desta forma, entendo que assiste razão ao Ministério Público, tendo
em vista, que das circunstâncias nas quais foi apreendida a droga, a grande
quantidade 2.139 (dois mil cento e trinta e nove gramas) de entorpecente,
além de balança digital, resta evidenciado que o apelado se dedica a
atividades criminosas, fator que desautorizavam, sem qualquer dúvida, a
aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.3432006.

Isto posto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de
Justiça, Voto pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação

interposto pelo Ministério Público, para excluir a incidência da causa de
diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343⁄2006, aplicada
na terceira fase da dosimetria, na sentença de fls. 139⁄155, restabelecendo-
se, assim, a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão, aplicada ao

condenado, como pena definitiva" (fls. 80-85, grifei).

In casu, houve fundamentação concreta para o acolhimento do

recurso ministerial que resultou no afastamento do tráfico privilegiado,

consubstanciada na quantidade da droga apreendida, bem como nas demais
circunstâncias que envolveram a prática delitiva, o que justificam o

afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06.

Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer

incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo

revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda

evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior:

(…).

No que tange ao pedido de alteração do regime, registra-se a falta de
interesse de agir da defesa, porquanto o eg. Tribunal de origem, embora
tenha majorado a reprimenda do réu para 5 (cinco) anos de reclusão, nada
disse sobre o regime prisional, preservando, assim, o regime semiaberto

inicialmente estabelecido pelo magistrado sentenciante.

Ante o exposto, não conheço do writ".

Ressalto que, para fins de apreciação do pedido de liminar, é

necessário avaliar se o ato dito coator teve o condão de caracterizar patente

constrangimento ilegal.

Ao exame dos autos, verifico que a decisão exarada pela Corte

Superior se encontra fundamentada, apontando as razões de seu

convencimento para a manutenção da pena aplicada.

Em análise de cognição sumária, não detecto a presença dos

pressupostos autorizadores da concessão da medida liminar com o imediato

redimensionamento da pena.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Colha-se a manifestação do Ministério Público Federal.
Publique-se.
Brasília, 16 de agosto de 2018.

Ministra Rosa Weber

Relatora

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Centésima Nonagésima Distribuição realizada em 14 de

agosto de 2018.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados: