Informações do processo HC 160763

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Ducentésima Quinquagésima Terceira Distribuição realizada

em 23 de outubro de 2018.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo

regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de
12.10.2018 a 19.10.2018.

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Ducentésima Quinquagésima Terceira Distribuição realizada

em 23 de outubro de 2018.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de

12.10.2018 a 19.10.2018.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO
INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE
DO WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.

I – A agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos
na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes
de afastar as razões expendidas na decisão agravada.

II – A orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento
do HC 119.115/MG, de minha relatoria, ocasião na qual se decidiu que a não
interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto,
a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o
seguimento do habeas corpus nesta Suprema Corte, pois, do contrário,
permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua

causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.

III – Agravo regimental a que se nega provimento.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Matéria:
DIREITO PENAL

Parte Geral
Aplicação da Pena

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra
decisão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça –
STJ, que denegou a ordem no HC 443.923/SP.
Consta da decisão ora atacada que a paciente foi condenada à pena
total de 5 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto,
pela prática dos crimes de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006)
e de receptação (art. 180 do CP), em concurso material de crimes. Em
apelação do Ministério Público, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
– TJSP aumentou essa reprimenda para 6 anos e 10 meses de reclusão, no
regime inicial fechado.

Buscando a incidência da causa especial de redução de pena
prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a defesa impetrou habeas corpus
no Superior Tribunal de Justiça, mas, depois de instruir o pedido com o
parecer Ministerial, o Ministro Relator denegou ordem (documento eletrônico
43).

É contra essa decisão que se insurge o impetrante neste habeas

corpus.
Registra, inicialmente, que “o eminente relator [do STJ] não agiu com

o costumeiro acerto, uma vez que o mérito da impetração do habeas corpus
[…] deveria ser submetido ao órgão colegiado daquela C. Turma" (fl. 8 da
petição inicial).

Defende, outrossim, que “não se tratou de agente envolvida em
organização criminosa ou dedicada à atividade criminosa, [pois] o que liga a
paciente à cena do crime é o fato de entregar uma sacola a um menor
contendo 16 pedras de crack, 26 pinos de cocaína e R$ 26,00, COM PESO
LÍQUIDO DE INFERIOR A 35 GRAMAS […]" (fl. 12 da petição).

Daí por que entende que “a paciente preencheu todos os requisitos
legais para a concessão do benefício previsto no texto legal, negado sob o
argumento de que a paciente era pessoa dedicada à atividade criminosa" (fl.

12 da petição inicial).
Assevera, ademais, que “a utilização da mesma circunstância
(natureza e quantidade da droga) para aumentar a pena-base e afastar o
redutor (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) afronta o princípio non bis in idem,
segundo o qual não se pode valorar duas vezes o mesmo fato já que, pelo

exposto, o artigo 42 da Lei 11.343/2006 se presta tão somente para agravar a

pena-base, já que a conjunção do tipo em comento é aditiva e não alternativa"

(fl. 21 da petição inicial).

Ao final, formula os seguintes requerimentos:

“Seja rescindida a r. decisão monocrática proferida pelo eminente

ministro relator do C. Superior Tribunal de Justiça para que outra seja

proferida pelo órgão colegiado da E. 6ª Turma daquele tribunal.

Entendendo, Vossas Excelências, pelo não acolhimento do pedido

acima, requer o julgamento do mérito desta ação, em observância aos

princípios da economia processual e efetividade da prestação jurisdicional,
determinando a aplicação do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, em
seu grau máximo, uma vez que a paciente atendeu aos requisitos objetivos e
subjetivos para tanto.

Em caráter subsidiário, a não incidência do artigo 42 da Lei

11.343/2006 para afastar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de
Drogas, uma vez que o mesmo já fora utilizado para agravar a pena-base,
deferindo a paciente o redutor no seu grau máximo, consoante

fundamentação acima elencada.

Superada essas análises, seja determinado a fixação do regime

aberto para cumprimento da reprimenda corporal, com a substituição da pena
privativa de liberdade pelas restritivas de direitos, nos termos da nossa
legislação penal (artigos 33, § 2º, alínea ‘c', c.c artigo 44, incisos I a III, todos

do Código Penal).

Via de consequência, a imediata expedição de salvo conduto em

favor da paciente. Por fim, superado o mérito, a ratificação da medida liminar"

(fls. 23-24 da petição inicial).

É o relatório necessário. Decido.

A presente impetração volta-se contra decisão monocrática de

Ministro do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 443.923/
SP. Eis os fundamentos expostos naquele decisum:

“[...]

O Tribunal de origem, ao dar provimento à apelação interposta pelo
Ministério Público, afastou a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º,

da Lei de Drogas, com base nos seguintes fundamentos (fls. 29-31):

Registre-se não ser o caso de aplicação da causa de diminuição de

pena prevista no artigo 33, par. 4º, da Lei nº 11.343/06.

Conforme referido, a conduta da acusada envolveu grande
quantidade de drogas, de tipos diversos, além de elevada quantia em
dinheiro, a indicar um acentuado envolvimento no comércio de drogas,
ou seja, a não ocasionalidade da conduta. Trata-se, na realidade, de um

quadro a traduzir que se cuida de pessoa dedicada às atividades criminosas.

Cabe salientar que ‘a conduta social do agente, o concurso eventual
de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a

quantidade da droga e as situações de maus antecedentes exemplificam
situações caracterizadoras de atividades criminosas', para os fins a que alude

o citado artigo de lei (STF, RHC nº 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia).

Na realidade, a qualificação do agente como pessoa dedicada às
atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa de diminuição

de pena estampada no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/11 pode vir assentada
na prova indiciária, tal como esta se acha definida no artigo 239, do Código de
Processo Penal, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado
(artigo 155 do Código de Processo Penal), não se exigindo prova direta desta
circunstância, sob pena de inviabilização da repressão penal a este tipo de
delito, dada a dificuldade de se obter uma prova deste tipo (STF, HC nº

101.519, rel. Min. Luiz Fux).

Consoante salientado pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante
elucidativa de seu voto, ‘os criminosos não circulam com uma ‘carteira de

identificação de pessoa dedicada a atividades criminosas''.

Deveras, na interpretação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06,
há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do artigo 5º da Lei

de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO AMARAL, Direito Civil,
Introdução, Renovar, 5ª edição, pp. 88/89; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO,
O Direito, Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2ª edição, pp. 430/431), vale
dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma sensível
redução da pena aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo
criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a coletividade,
de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico
de entorpecentes, afigura-se suficiente para a ressocialização e reprove
suficientemente o comportamento. Essa não é, decididamente, a situação da

ré.

Faço lembrar que, para a aplicação da minorante prevista no § 4º do

art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons
antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que

não se dedique a atividades delituosas.

Cumpre destacar que a razão de ser da causa especial de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir
com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz
do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado,
acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei

federal.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior
Tribunal: ‘A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os
condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena

quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos

necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.' ( AgRg no
REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014).

No caso, conforme visto, a Corte estadual – dentro do seu livre
convencimento motivado – considerou que ‘a conduta da acusada envolveu
grande quantidade de drogas, de tipos diversos, além de elevada quantia em
dinheiro, a indicar um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou
seja, a não ocasionalidade da conduta', circunstâncias a evidenciar que se
cuida de pessoa dedicada a atividades criminosas.

[…]

Ademais, não há como acolher a tese da defesa de que a Corte
estadual, por ocasião da dosimetria da pena, incorreu em bis in idem. Isso
porque, na primeira fase, foi considerada, para fins de exasperação da
reprimenda-base, somente a natureza das drogas apreendidas (cocaína e
crack – fl. 29) e, na terceira, foram sopesados elementos diversos, quais
sejam, além da apreensão de elevada quantia em dinheiro, a quantidade e a
diversidade de drogas apreendidas.

Por fim, faço o registro de que, para entender de modo diverso,

afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedicaria a atividades
delituosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório
amealhado durante a instrução criminal, providência essa, como cediço,
vedada na via estreita do habeas corpus.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, RISTJ, denego a
ordem" (grifos no original).

Essa decisão transitou em julgado em 6/8/2018, com arquivamento

dos autos.
Desse modo, este pleito não merece seguimento, uma vez que o
exame da questão implicaria indevida supressão de instância e
extravasamento dos limites de competência desta Suprema Corte descritos no
art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por
Tribunal Superior.

Essa foi a orientação firmada pela Segunda Turma, quando do
julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, ocasião na qual se decidiu
que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça
e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado,
impede o seguimento do habeas corpus nesta Suprema Corte, pois, do
contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e
julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.

Isso posto, nego seguimento ao habeas corpus (RISTF, art. 21, § 1º).
Prejudicado o exame da liminar.

Publique-se.

Brasília, 16 de agosto de 2018.

Ministro Ricardo Lewandowski

Relator

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO