Informações do processo MI 6998

DECISÕES E DESPACHOS

GERAL DO ESTADO DO PARANÁ

MANDADO   DE INJUNÇÃO. CONSTITUCIONAL E

PREVIDENCIÁRIO.   APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR

PÚBLICO. ATIVIDADE DE RISCO. ART. 40, § 4º, II, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. DEFINIÇÃO DAS ATIVIDADES DE RISCO. AGENTE
PENITENCIÁRIO. RISCO INERENTE À ATIVIDADE. APLICABILIDADE DO
ART. 1º, II, DA LEI COMPLEMENTAR 51/1985 ATÉ QUE SOBREVENHA LEI
COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DEVER DA AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA COMPETENTE PARA A CONCESSÃO DA
APOSENTADORIA DE VERIFICAR O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
LEGAIS NO CASO CONCRETO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

DECISÃO: Trata-se de mandado de injunção impetrado por Arildo de
Jesus Farias dos Santos visando à regulamentação do art. 40, § 4º, II da
Constituição, que dispõe sobre a aposentadoria especial de servidores
públicos exercentes de atividades de risco.

Alega a parte impetrante, em síntese, que, no exercício do cargo
público que ocupa – Agente Penitenciário – vem desempenhando atividades
sob condições de risco e insalubres.

Sustenta, então, o enquadramento de sua situação pessoal na

hipótese de aposentadoria especial de que cuida o art. 40, § 4º, da
Constituição. No entanto, ante a ausência de lei complementar que
regulamente o disposto na mencionada norma constitucional, configurar-se-ia
a omissão violadora da Carta Magna, a autorizar o manejo do mandado de
injunção.

Pede, ao final, a concessão da injunção para, declarando a omissão
do Poder Legislativo, garantir o direito à aposentadoria especial analisado
pela autoridade administrativa competente, à luz da Lei Complementar
51/1985, com percepção de proventos integrais.

A Procuradoria-Geral da República ofertou manifestação pela
concessão parcial da ordem, para reconhecer o direito de o impetrante ter sua
situação analisada pela autoridade administrativa competente à luz da Lei
Complementar 51/1985, em parecer assim ementado:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO.
MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE
PENITENCIÁRIO. ATIVIDADE DE RISCO. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. O ordenamento previdenciário em relação ao qual faz referência o

art. 40–§ 4º da Constituição permanece lacunoso.

2. Por força da especialidade, a Súmula Vinculante 33 e a Lei

8.213/1991 não incidem nos casos de aposentadoria especial gerada por
risco, devendo-se aplicar a Lei Complementar 51/1985, que disciplina a
concessão de aposentadoria especial aos servidores policiais.
‒ Parecer pela concessão parcial da ordem, para reconhecer o direito
de o impetrante ter sua situação analisada pela autoridade administrativa

competente à luz da Lei Complementar 51/1985.
É o relatório. DECIDO.

Inicialmente, cumpre aduzir que a conjuntura atual não mais permite
aos Estados soberanos a concessão de benefícios previdenciários
descomprometidos com a realidade em que a expectativa de vida, a cada ano,
se eleva expressivamente. Impensável estimular, na atual quadra, a
proliferação de aposentadorias precoces, mormente em um contexto
socioeconômico em que a ciência avança para permitir a maior longevidade
da população. Nem se diga que a necessidade de majoração da idade para a
concessão de aposentadorias seja uma peculiaridade brasileira: o mundo
caminha para um aumento da expectativa de vida, o que reclama extrema
cautela de qualquer Estado no reconhecimento de benefícios previdenciários
vitalícios em que a data de início ocorre quando o segurado ainda está jovem
e com plena capacidade de trabalho. Aposentadoria não deve ser
complemento de renda de quem tem plenas condições de trabalhar e a sua
concessão a pessoas jovens, considerada a tábua de mortalidade em vigor,
deve ser medida excepcional e contanto que imprescindível para a
concretização do princípio constitucional da isonomia.

Sob outro prisma, não se pode desprezar o animus do Constituinte

de, sob o pálio do princípio da isonomia, assegurar uma aposentadoria mais
precoce a servidores públicos que, no desempenho de suas funções, tenham

severas dificuldades. Por mais que os tempos sejam difíceis, e por mais que a
tendência natural seja a de majoração da idade mínima para a concessão de
aposentadorias, não se pode desprezar a imperiosa necessidade de
imposição do discrímen entre os que atuam em funções normais e aqueles
que são deficientes, desempenham funções insalubres ou arriscadas. A
distinção há de ser feita, de modo que se dê, a cada um, o que cada um deve

receber, mercê de suas condições pessoais. O equilíbrio atuarial da
previdência e a necessidade do seu custeio são imprescindíveis para a sua
subsistência de modo a assegurar benefícios dignos a gerações futuras, mas
não podem desprezar a imperiosa necessidade de observância do princípio
da isonomia que impõe, quanto ao tema sub judice, que aqueles expostos ao
risco se aposentem antes dos demais que não tenham direito à aposentadoria

especial.

Revela-se, assim, uma inequívoca preocupação e compreensão de

que o Poder Judiciário não pode virar as costas para os reflexos econômicos
de suas decisões, tornando letra morta os profícuos ensinamentos de Richard
Allen Posner, magistrado norte-americano e Senior Lecturer da Universidade
de Chicago, mentor intelectual da doutrina jurídica que entrelaça o direito e a

economia em sua clássica obra Economic Analysis of Law.

O art. 40, § 4º, da Constituição da República apresenta, apenas, três

espécies distintas de aposentadoria especial para o servidor público, in verbis:

“Art. 40.

(…)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este

artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos

de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

I - portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº

47, de 2005)

II - que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 47, de 2005)

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que

prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 47, de 2005)."

Em relação à aposentadoria especial contida no inciso I, as regras

previstas na Lei Complementar 142/2013 solucionam os pleitos formulados de

aposentadoria especial por quem é portador de deficiência.

Quanto à aposentadoria especial prevista no inciso III, a alusiva ao

desempenho de atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde
ou a integridade física do servidor, a omissão legislativa subsiste. Contudo,
esta Corte editou a Súmula Vinculante 33 que predica a aplicação do Regime
Geral da Previdência Social para esta aposentadoria especial, verbis:

“Súmula Vinculante 33

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime
geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo

40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar

específica".

Constata-se, portanto, que, apenas, em relação à hipótese do inciso II

acima transcrito (atividades de risco) subsiste uma omissão. E a inércia do
Poder Legislativo não pode comprometer a efetividade do texto constitucional,
na medida em que, segundo arguta análise do Professor lusitano José
Joaquim Gomes Canotilho ( Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª
edição. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1421):

“A constituição confere legitimidade a uma ordem política e dá

legitimação aos respectivos titulares do poder político. Precisamente por isso

se diz que a constituição se assume como estatuto jurídico do político

(Castanheira Neves) num duplo sentido - o da legitimidade e da legitimação.".

E, quanto ao enfrentamento da lacuna existente, ressoa inviável que
esta Corte passe a examinar, de forma individual, se cada categoria específica
de servidor público brasileiro exerce ou não atividade de risco. Diante da
impossibilidade de esta Corte proceder a uma análise casuística por meio de

milhares de mandados de injunção de todas as funções públicas existentes
em todos os entes da federação para concluir se há ou não direito à
aposentadoria especial por risco, a solução há de vir, até que se tenha uma
regulamentação pela via exigida constitucionalmente, qual seja, a lei, através
da fixação de parâmetros por esta Corte.

Nesse ponto, é cediço que o Plenário do STF, concluindo o

julgamento dos MIs 833 e 844, nos quais se veiculou suposta omissão na
regulamentação da aposentadoria especial dos servidores que exercem
atividade de risco, firmou o entendimento no sentido de que só há falar

em risco quando esteja inequivocamente inerente ao ofício , atraindo,
assim, o direito subjetivo à aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, II,
da Constituição da República. Veja-se, a propósito, a redação da ementa que

receberam os referidos julgados:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO
COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO.
APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA. 1. Diante do caráter

aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da

relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão

inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao

ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco – a que podem estar

sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores

públicos – não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria

especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade,

assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para
reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o
vínculo funcional e o previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem
prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão da
categoria" (MI 833, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão:
Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2015, DJe

30/09/2015);

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO
COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA E SERVIDORES DO JUDICIÁRIO E DO
MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO COM ATRIBUIÇÕES RELACIONADAS À
SEGURANÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA
ESPECIAL. ORDEM DENEGADA. 1. Diante do caráter aberto da expressão
atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de
conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a
periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual
exposição a situações de risco – a que podem estar sujeitos os servidores ora
substituídos e, de resto, diversas outras categorias – não garante direito
subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de

gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de

fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à
aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o

previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da
possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão das categorias
representadas pela impetrante." (MI 844, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal
Pleno, julgado em 11/06/2015, DJe 30/09/2015).

Naquela assentada, a

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DESPACHO: Trata-se de mandado de injunção impetrado por Arildo de
Jesus Farias dos Santos, com fundamento no inciso LXXI do artigo 5º da
Constituição da República, contra alegada omissão legislativa dos Presidentes
da República, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, bem como do
Governador do Estado do Paraná, na edição de norma regulamentadora do
artigo 40, § 4°, inciso II, da Carta Magna.

Notifiquem-se as autoridades impetradas para que prestem
informações no prazo legal (art. 5º, I, da Lei 13.300/2016), promovendo-se,
também, a cientificação da Advocacia-Geral da União (art. 5º, II, da Lei
13.300/2016).

Após, ouça-se o representante do Ministério Público Federal (art. 7º

da Lei 13.300/2016).

Publique-se.

Brasília, 22 de agosto de 2018.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO