Informações do processo 2018/0211308-8

Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por ANDERSON TESTONI e SIMONE
POLETTI, contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA,

que denegou a ordem no mandamus originário.

Consta dos autos que os recorrentes foram denunciados pela prática do delito previsto no art.

2º, II, c.c art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90.

Ato seguinte, a defesa impetrou habeas corpus perante a Corte de origem, pleiteando o
trancamento da ação penal, por ausência de justa causa.

A ordem, contudo, foi denegada.

No presente recurso, alegam que a conduta imputada ao paciente é atípica, porquanto
retrata simples inadimplemento da obrigação própria.
Requer, assim, o provimento do presente recurso para que seja trancada a ação penal.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

DECIDO.

No que toca ao pleito de trancamento da ação penal, por ausência de justa causa, colaciono,
por oportuno, a denúncia e a decisão que denegou a ordem no mandamus originário.

Denúncia (fls. 143-149):
Infere-se dos documentos que instruem o procedimento supramencionado,

que os denunciados, na época dos fatos, eram sócios e administradores da empresa SNA
CONFECÇÕES LTDA. (fls. 70, 79 e 86), CNPJ n. 11.789.610/0001-32 e Inscrição
Estadual n. 25.607.072-5, estabelecida, no período de ocorrência dos crimes, na Rua
Henrique Hofímann n. 71, bairro Centro, Brusque/SC, que tem por objeto social o descrito
na Cláusula 3 a  da Terceira Alteração Contratual da Sociedade - fl. 85.

Importa destacar que o denunciado ANDERSON TESTONI exerceu a
administração da referida empresa, isoladamente, durante todos os períodos de
ocorrência dos crimes. Já a denunciada SIMONE POLETTI. a partir de 17 de julho de
2013, passou a administrar a empresa juntamente com aquele (fls. 83/88).

Dessa forma, os denunciados, cada qual em seus períodos, eram
responsáveis pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e
negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.

Além da administração geral da empresa, determinavam os atos de
escrituração fiscal e eram responsáveis pela apuração e recolhimento do ICMS - Imposto
sobre a Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação devido.

Quaisquer vantagens ou benefícios obtidos pela empresa, mesmo os de
origem ilícita, eram aproveitados diretamente pelos denunciados, sujeitando-os à regra

prevista no art. 11, caput, da Lei n. 8.137/90 1 .

Em procedimento rotineiro, a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou
que, apesar de terem apresentado as Declarações de Informações do ICMS e Movimento
Econômico - DIMEs à Secretaria da Fazenda, os denunciados, nos períodos de fevereiro,
abril, junho e julho de 2012, de março a setembro de 2013, dezembro de 2013, e de janeiro
a março de 2014, não recolheram aos cofres públicos, no prazo determinado pelo art. 60
do RICMS/01, os valores apurados e declarados.

Em razão disso, o Fisco Estadual, em 10/08/2012, 26/09/2013, 12/03/2014 e
03/02/2014, emitiu, respectivamente, as Notificações Fiscais ns. 126030344131 (fl. 03),
136030469578 (fl.19), 146030017704 (fl. 43) e 146030007725 (fl. 55), e que apresentam a
seguinte descrição da infração: "Deixar de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento
do ICMS relativo às operações/prestações tributáveis, escrituradas pelo próprio
contribuinte no Livro Registro de Apuração do ICMS e declarado na Guia de Informação e
Apuração do ICMS e/ou DIME - Declaração do ICMS e do Movimento Econômico ".

As Declarações do ICMS e do Movimento Econômico - DIMEs que
originaram as mencionadas Notificações Fiscais estão juntadas, respectivamente, às fls.
05/17, 20/42, 44/53 e 57/59 do procedimento anexo.

Em relação a apuração do imposto devido, cabe ressaltar que, nos termos
do art. 53 do Regulamento do ICMS/2001, "o imposto a recolher será apurado
mensalmente, pelo confronto entre os débitos e os créditos escriturados durante o mês, em
cada estabelecimento do sujeito passivo".

O art. 60 do R1CMS/2001 determina que, ressalvadas as hipóteses que
enumera, "o imposto será recolhido até o 10° (décimo) dia após o encerramento do
período de apuração".

O art. 168 do Anexo 5 do RICMS/2001 dispõe que os estabelecimentos
encaminharão em arquivo eletrônico, enviado pela internet, a Declaração de Informações
do ICMS e Movimento Econômico - DIME, que se constituirá no registro dos lançamentos
constantes do livro Registro de Apuração do ICMS, dos demais lançamentos fiscais
relativos ao balanço econômico e dos créditos acumulados, referentes às operações e

prestações realizadas em cada mês.

DOS VALORES TRIBUTÁRIOS DEVIDOS

I) Os valores devidos referentes à Notificação Fiscal d. 126030344131,

computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$23.508,97 (fl.
03).

Salienta-se que o denunciado Anderson Testoni, em 16/10/2012, ingressou
em programa de parcelamento junto à Secretaria de Estado da Fazenda, sendo que, após
efetuar o pagamento de trinta e sete parcelas, deixou de efetuar o pagamento das demais,
o que ensejou, em 26/01/2016, o cancelamento do mesmo (fls. 109/110).

O referido valor foi atualizado cm 03/05/2016 e, descontadas as parcelas

pagas, corresponde ao total de R$7.873,40 (sete mil oitocentos e setenta e três reais e
quarenta centavos), conforme consulta extrato S@t dc fl. 111.

II) Os valores devidos referentes à Notificação Fiscal n. 136030469578,

computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$137.368,78 (fl.
19).

Os denunciados, cm 27/09/2013, ingressaram cm programa de

parcelamento junto à Secretaria competente, sendo que, após efetuarem o pagamento de
vinte e seis parcelas, inadimpliram as demais, o que acarretou, em 01/02/2016, o
cancelamento do mesmo (fls. 114/115).

O mencionado valor foi atualizado em 03/05/2016 e, descontadas as
parcelas pagas, corresponde ao total de R$93.620,56 (noventa e três mil seiscentos e vinte
reais e cinqüenta e seis centavos), conforme consulta extrato S@t de fl. 117.

III) O montante devido referente à Notificação Fiscal n. 146030017704,

computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totaliza R$63.184,36 (fl.
43).

Destaca-se que os denunciados, em 14/03/2014, ingressaram em programa
de parcelamento junto à Secretaria de Estado da Fazenda, sendo que, após efetuarem o
adimplemento de vinte parcelas, deixaram de efetuar o pagamento das demais, ensejando
assim, em 26/01/2016, o cancelamento do mesmo (fls. 119/120).

Aquele valor foi atualizado em 03/05/2016 e, descontadas as parcelas

pagas, corresponde ao total de R$73.896,35 (setenta e três mil oitocentos e noventa e seis
reais e trinta e cinco centavos), conforme consulta extrato S@t de fl. 122.

IV) Os valores devidos referentes à Notificação Fiscal D, 146030007725.

computando-sc a multa c os juros até a data cm que foi emitida totalizam R$45.775,07 (fl.
55).

Dcnota-se que os denunciados, cm 14/03/2014, ingressaram cm programa

dc parcelamento junto à Secretaria dc Estado da Fazenda, sendo que, após efetuarem o
pagamento dc vinte parcelas, deixaram dc efetuar o pagamento das demais, o que ensejou,
cm 26/01/2016, o cancelamento do mesmo (fls. 124/125).

O mencionado valor foi atualizado cm 03/05/2016 c, descontadas as
parcelas pagas, corresponde ao total dc R$44.300,09 (quarenta e quatro mil trezentos reais
e nove centavos), conforme consulta extrato S@t de fl. 127.

VALOR TOTAL ATUALIZADO (ref. às Notificações itens I, II, III c IV):
R$219.690,40 (duzentos e dezenove mil seiscentos e noventa reais e quarenta centavos).

DA NÃO QUITAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS

Dc acordo com o registro no Sistema de Administração Tributária - S@t,

da Secretaria da Fazenda do listado de Santa Catarina, os valores correspondentes aos

crimes ora narrados foram inscritos em dívida ativa e não foram pagos ate o momento

(extratos dc fls. 106-127 do procedimento anexo).

DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

O denunciado Anderson Testoni, por ter deixado de recolher ao Erário, no
prazo legal, valor do tributo ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo
de obrigação, praticou, de forma dolosa, por quinze vezes, o crime previsto no art. 2 o ,

inciso II, c/c art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do
Código Penal).

Já a também denunciada Simone Polctti, por ter deixado dc recolher ao
Erário, no pra/o legal, valor do tributo ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de
sujeito passivo de obrigação, praticou, de forma dolosa, por seis vezes, o crime previsto no
art. 2°, inciso II, c/c art. II, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71

do Código Penal).

Decisão proferida em sede de habeas corpus (fls. 197-201):

Sem maiores delongas, a ordem deve ser conhecida e denegada.

Isso porque, verifica-se que, em casos como o dos autos, mostra-se
controvertido o posicionamento pela atipicidade da inadimplência de ICMS. Realmente,

reconhece-se que esse é o entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, pelo menos em duas oportunidades recentes, a Quinta Câmara Criminal do

Tribunal do Justiça de Santa Catarina posicionou-se contrariamente a tal entendimento:

[...]

Dessa forma, no que se refere a essa questão da inadimplência ser atípica,
não se pode afirmar que há ilegalidade manifesta. Na realidade, se o tema é controvertido,

não se pode afirmar que a linha adotada pelo Excelentíssimo Magistrado singular
configura flagrante ilegalidade.

Por esta razão, é impossível o trancamento da açáo penal como pretendem
os impetrantes, devendo ser mantido o regular processamento dos autos de origem.

Os recorrentes foram denunciados pela prática do delito previsto no art. 2º, inc. II, c/c inc. II,
ambos da Lei n. 8.137/90, porquanto

Distribuição por prevenção do processo HC 439438 (2018/0050013-2) em 20/08/2018 às 13:30

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL