Informações do processo HC 160963

Ata da Ducentésima Septuagésima Distribuição realizada em 14 de

novembro de 2018.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

DECISÃO:

Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão do STJ,
assim ementado (eDOC 06, p. 72):

“ PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI N.
12.382/2011. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PARCELAMENTO
POSTERIOR. SUSPENSÃO DO PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
ART. 6º DA LC 105/01 E DOSIMETRIA. SÚMULA N. 182/STJ. PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS. SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

1. "Tendo a Lei n. 12.382/2011 previsto, no artigo seu 6º, que a
suspensão da pretensão punitiva estatal ocorre apenas quando há o ingresso
no programa de parcelamento antes do recebimento da denúncia,
consideram-se revogadas as disposições em sentido contrário, notadamente
o artigo 9º da Lei n. 10.684/2003." (RHC 67.089/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2016, DJe 17/8/2016).

2. Agravo regimental que não infirma o fundamento da decisão

agravada não pode ser conhecido (Súmula 182/STJ).

3. Por meio do recurso especial, este Superior Tribunal de Justiça

tem a função primordial de uniformizar a interpretação e aplicação do direito

federal infraconstitucional. Dessa forma, o conhecimento do recurso, seja ele

interposto pela alínea "a", seja ele interposto pela alínea "c", do permissivo

constitucional, exige, necessariamente, a indicação do dispositivo de lei

federal que se entende por contrariado.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão,

desprovido." (AgRg no REsp 1.619.773 /CE)

Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do

delito previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, à pena de 04 (quatro) anos de
reclusão, em regime aberto, substituída a pena restritiva de liberdade por
restritivas de direito; b) em sede de apelação, o TRF-5ª Região reduziu a pena
para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantendo o regime aberto
e a substituição; c) os fatos ocorreram durante a vigência da Lei 10.684/2003,
devendo ser afastada a incidência da Lei 12.383/2011, que, ainda, é menos
benéfica ao paciente; d) outrossim, “ seja pela lei 10.684/2003 ou pela Lei nº

12.382/2011, ao final do parcelamento, com o adimplemento integral da
dívida, extingue-se a punibilidade dos crimes “; e) foi efetuada quebra de sigilo
bancário sem a devida autorização judicial, de modo que as informações dela
derivadas constituem prova ilícita e ensejam a nulidade do processo; f) o art.
6ª da LC 105/2001 refere-se a processos administrativos fiscais, não a penais;
g) a pena-base foi aumentada além do mínimo legal, motivada por

circunstâncias intrínsecas ao próprio tipo penal.

À vista dos argumentos, pugna pela concessão da ordem a fim de

suspender a ação originária, bem como a prescrição, ou, subsidiariamente,

reduzir a pena-base para o patamar mínimo.

É o relatório. Decido .

1. No caso dos autos , a apontada ilegalidade não pode ser aferida

de pronto.

1.1. Primeiramente, no que tange à aplicação da lei penal no

tempo, não há como sustentar, in casu, a incidência da Lei 10.684/2003.

Com efeito, como se depreende do ato coator vergastado, os fatos

imputados ao paciente remontam à setembro de 2011, quando já estava
vigente a Lei 12.382/2011, que restringiu a suspensão da ação penal a

parcelamentos realizados antes do recebimento da denúncia.

Irretocável, portanto, nesse particular, a decisão prolatada pelo STJ,

que afastou a pretensão de suspensão da ação penal nos seguintes termos:

“Inicialmente, necessário analisar o pedido de suspensão da ação

penal formulado pelo recorrente.

O pleito formulado está fundamentado no art. 68 da Lei n.

11.941/2009. Para a análise do pedido é imprescindível perquirir sobre a data
dos fatos e do parcelamento e a lei vigente à época.

O fato delituoso remonta a setembro de 2011, conforme descreve a

denúncia (e-STJ, fls. 2-6).

A adesão ao programa de parcelamento de débito tributário pelo

recorrente foi realizada em 23/03/2017 e o deferimento ocorreu em
04/04/2017, conforme se infere do documento acostado aos autos à fl. 820 (e-
STJ). Quanto à lei aplicável, tem-se que a Lei 11.941/2009, em seus arts. 68 e

69, disciplinavam a suspensão e a extinção da punibilidade. Ocorre que, com
a entrada em vigor da Lei n. 12.382/2011, o parcelamento do débito tributário
passou a ser regido por esta nova norma, ficando somente a extinção da
punibilidade pelo pagamento integral sob o comando da lei anterior. Imperioso
verificar o que prescreve a referida lei, na parte que interessa: "Art. 6º O art.
83 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido

dos seguintes §§ 1º a 5º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 6º:

“Art. 83. ...........................................................

§ 1º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário,
a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao
Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do
parcelamento. § 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos
crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a
pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída
no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido
formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. § 3º A prescrição
criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 4º
Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa
física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento
integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem
sido objeto de concessão de parcelamento. § 5º O disposto nos §§ 1o a 4o
não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento. § 6º As
disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro
de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e
processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz." (NR) "

(grifou-se).

Nesse contexto, verifica-se que a lei vigente à época dos fatos e

mesmo do parcelamento é a Lei n. 12.382/2011. Assim sendo, constata-se
que o parcelamento do débito tributário não se deu antes do recebimento da
denúncia, o que afasta a possibilidade de suspensão da ação penal, nos

termos do art. 6º da Lei n. 12.382/2011."

exasperação da pena-base, registro que, quanto à dosimetria da pena, a
jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “ o juízo revisional
da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de
mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a
conclusão" (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro
Sepúlveda pertence, DJ de 28.08.92).

Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair

da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa

discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória" (HC

97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em

01.09.2010).

Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite

incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da
discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias.
Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo
Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos
critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades" (HC 128446,
Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).

Assim, a revisão da aplicação da pena em sede de habeas corpus

submetido ao crivo da Suprema Corte constitui medida excepcional que
igualmente reclama a presença de ilegalidade evidente.

Acerca da primeira fase da dosimetria da pena, leciona a doutrina:

“ O processo de determinação da pena a ser concretamente aplicada
haverá de percorrer três fases distintas. A primeira delas é denominada como
a da pena-base, via da qual se apreciariam determinadas circunstâncias que,
segundo o legislador, seriam suficientes para delimitar o espaço de liberdade
do juiz na identificação da pena cabível, tendo por moldura o mínimo e o

máximo da sanção prevista em cada tipo penal.

Essa delimitação da atividade judicial decorre do princípio da

legalidade em matéria de sanções penais. Todavia, bem se percebe a grande

dificuldade presente em semelhante tarefa dado que sempre restará um
mínimo de discricionariedade judicial na aplicação dos critérios legais para a
concretização da pena. Mas, de todo modo, embora não conste
expressamente da lei essa característica do sistema de penas no Código
Penal, há dois vetores essenciais a serem observados na fixação da pena-
base, a saber: (a) o mínimo legal previsto em lei; (b) a culpabilidade e a
necessidade da pena (finalidade de prevenção) ." (PACELLI, Eugênio. Manual

de direito penal São Paulo: Atlas, 2015, pp. 487-488)

No caso concreto, o TRF5, ao reformular a exasperação da pena-

base, afastou o agravamento da reprimenda em razão da circunstância motivo
do crime, por entender que a “ avaliação negativa considerou circunstância
inerente ao próprio tipo penal". Nada obstante, manteve incólume a avaliação
do Juízo a quo relacionada à culpabilidade e circunstâncias do crime,

consideradas habéis a recrudescer a pena-base nos seguintes termos:

“ Com essas breves considerações, passo à dosimetria das penas

impostas ao condenado, adotando, para tanto, o procedimento trifásico do art.
68 do Código Penal, pelo que os itens 22, 23 e 24 da sentença guerreada

passam a ter a seguinte redação:

‘(...) 22- Observando os critérios estabelecidos no art. 59, do
Código Penal, são desfavoráveis' os vetores culpabilidade do réu e
circunstâncias em que praticado o delito . Diante da natureza da atividade
empresarial exercida pelo condenado, é inegável que tinha ele plena e
elevada consciência da antijuridicidade dos seus atos; aliás, para
viabilizar a sonegação fiscal prestou informação falsa à autoridade
fazendária, constituiu fraudulentamente em nome de terceiro a empresa
JRHX-JR Holding Participações Ltda., por meio da qual perpetrou a ação
delitiva, tendo pulverizado os valores obtidos com a transação
imobiliária em contas diversas, tudo com a finalidade de burlar a
fiscalização dos órgãos estatais, revelando, assim, alto grau de

menosprezo perante o bem jurídico lesado ."

Como se nota, não há ilegalidade a ser reparada, nesse particular.

Verifico as considerações acima transcritas, afetas à suposta maior

reprovabilidade da conduta e de circunstâncias que indicariam maior
gravidade foram concretamente examinadas e desbordam dos elementos

essenciais à adequação típica.

Com efeito, “ultrapassando a barreira do mínimo indispensável para a

configuração do tipo básico, o restante pode e deve ser avaliado como
circunstâncias peculiar do caso, a merecer ponderação na fixação da pena."
(NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. Rio de Janeiro:
Forense, 2015, p. 147).

Assim, tampouco visualizo o invocado bis in idem ou ilegalidade na

aplicação da pena.

1.3. Por fim, também não há como acolher a tese de “quebra de

sigilo bancário sem a devida autorização judicial".

Quanto ao tema, no julgamento do RE 601.314, de minha relatoria

(Tema 225), o plenário do STF reconheceu a existência de repercussão geral
da questão constitucional e fixou a seguinte tese: “ o 6º da Lei Complementar
105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em
relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem
como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da

esfera bancária para a fiscal".

Observo que esse entendimento vem sendo aplicado também na

esfera penal. Com efeito, uma vez declarada lícita a obtenção dos dados na
esfera administrativa, há que se reconhecer também a sua licitude para fins

de persecução penal. Nesse sentido (grifei):

“DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001.

CONSTITUCIONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE DADOS OBTIDOS PELA

RECEITA FEDERAL PARA INSTRUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. 1. O

Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 601.314, Rel. Min. Edson

Fachin, após reconhecer a repercussão geral da matéria, assentou a

constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, que

permitiu o fornecimento de informações sobre movimentações
financeiras diretamente ao Fisco, sem autorização judicial. 2. Da mesma
forma, esta Corte entende ser possível a utilização de dados obtidos
pela Secretaria da Receita Federal para fins de instrução penal.
Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento." (RE 1.057.667,
Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.11.2017)

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria
criminal. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e
356. Sigilo bancário. Prova ilícita. Discussão. Constitucionalidade do art. 6 da
LC nº 105/01 assentada em sede de repercussão geral (RE nº 601.314/SP-
RG). Inovação recursal. Inadmissibilidade. Agravo regimental não provido. 1.
Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais
que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. 2. O
Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 601.314/SP,
Relator o Ministro Edson Fachin, submetido à sistemática da repercussão
geral, considerou que o art. 6º da LC nº 105/01 – o qual permite ao Fisco,
conforme sejam preenchidos certos requisitos, requisitar diretamente às
instituições financeiras informações sobre movimentações bancárias – não
viola a isonomia, a capacidade contributiva nem o direito aos sigilos bancário
e fiscal. 3. Não se admite, no agravo regimental, a inovação de fundamentos.
4. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 906.381 AgR, Relator
Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 16.02.2017)

Considerando que o entendimento desta Corte resta consolidado, os
casos com idêntica matéria têm sido julgados monocraticamente por seus
relatores, conforme autorização regimental (art. 21, §1º, do RISTF), a exemplo
desses precedentes: RE 712.870, Relatora Rosa Weber, DJe 28.06.2017; RE
999.148, Relator Celso de Mello, DJe 23.06.2017; ARE 953.058, Relator
Gilmar Mendes, DJe 30.05.2016; RE 1.042.993, Relator Luiz Fux, DJe
12.05.2017.

Na espécie , o apontado coator, assim como as decisões proferidas
pelas instâncias antecedentes, assentaram a licitude do compartilhamento de
dados obtidos pela Receita Federal com o Ministério Público Federal, para fins
de persecução penal, com fundamentado no entendimento firmado pelo STF
no RE 601.314 e no RHC 121.249.

Assim, como se vê, o acórdão recorrido está em consonância com a
atual jurisprudência

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DESPACHO:

Diante da relevância do tema vertido na inicial do habeas corpus, faz-
se mister que se ouça a Procuradoria-Geral da República previamente.

Destarte, abra-se vista à PGR.
Publique-se. Intime-se.

Brasília, 22 de agosto de 2018.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO