Informações do processo HC 160993

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado
contra decisão proferida pelo Ministro FELIX FISCHER, do Superior Tribunal
de Justiça, que não conheceu do HC 408.600/SP.

Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi denunciado e preso
preventivamente em razão da suposta prática dos crimes de tráfico de drogas,
associação para o tráfico (arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei
11.343/2006), posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse
irregular de arma de fogo de uso restrito (arts. 12 e 16 da Lei 10.826/2003).
Colhe-se da inicial acusatória:

[…] no dia 13 de dezembro de 2016 […] NISLENE guardava, para
fins de traficância, para ela e para os demais membros do bando, vinte e duas
porções de Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha,
pesando 38,420g, substância entorpecente causadora de dependência
psíquica, dois tijolos de cocaína, pesando 2001,070g, e outras duas pedras de
cocaína na forma de crack, pesando 665,650g, substâncias entorpecentes
que causam dependência física e psíquica.

[…]

Inclusive, consta que, no dia 13 de dezembro de 2016 […]
MARCELO, DANILO, DAVID, EUDAIR, NISLENE, LEONARDO, LUCAS IAGO
E CAMILA mantinham sob sua guarda, para si e para os demais membros da
quadrilha, arma de fogo de uso permitido, a saber, uma pistola calibre 6.35, da
marca Browning, municiada com vinte cartuchos íntegros.

DAVID também era um dos membros da confiança de MARCELO e
sempre era visto na companhia dele. DAVID, conhecido nos meios policiais
por ser integrante da facção criminosa PCC (Primeiro Comando da Capital),
manteve diversos contatos com o advogado da associação, sobretudo por
ocasião da Operação Policial que resultou em seu desmantelamento, em 13
de dezembro de 2016. Ao longo das investigações, apurou-se que DAVID
manteve contato com NISLESE e foi até à casa dela para buscar drogas, que
seriam vendidas pela associação.

Inconformada com as decisões que autorizaram, ainda no curso das
investigações, a interceptação das linhas telefônicas utilizadas pelos supostos
membros do grupo criminoso, a defesa impetrou habeas corpus junto ao
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem.

Na sequência, impetrou novo writ junto ao Superior Tribunal de
Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, em decisão assim
fundamentada:

[...]

Cumpre trazer à colação o trecho da r. decisão ora vergastada,
verbis:

"Há parecer favorável do Ministério Público. A providência parece
ser, de fato, a única capaz de conduzir a autoridade policial a esclarecer
a suposta execução do crime de tráfico e o de associação criminosa.

Entendimento que tenho sustentado é o de que a interceptação
telefônica constitui medida excepcionalíssima, cabível apenas quando
esgotados os outros métodos de investigação. Aliás, é o que reza a lei
especial.

A hipótese tomada em consideração ingressa na órbita dessa

excepcionalidade." (fl. 126).

Ao apreciar o habeas corpus, a eg. Corte de origem assim se
manifestou:

"Primeiramente, insta consignar que as rr. decisões que, determinou

(sic) a quebra de sigilo telefônico bem como suas prorrogações estão
devidamente fundamentadas atendendo perfeitamente ao quanto exigido pelo

art. 93, IX, da Constituição Federal.
Quanto à efetiva validade das interceptações telefônicas

judicialmente autorizadas, destaque-se que encontra escopo

constitucional (art. 5º, XII, da Constituição Federal), cuja regulamentação
é dada pela Lei n° 9.296/96, "... para fins de investigação criminal ou

instrução processual penal...".

Vale destacar, ainda, que, quanto à impugnação da quebra de sigilo

telefônico e suas prorrogações, como bem asseverado pelo culto Procurador
de Justiça, Dr. FERNANDO GRELLA VIEIRA, a quem peço vênia para
transcrever: "... a referida decisão está devidamente fundamentada, como se
extrai dos seus termos, sobretudo porque, além de pontuar o cabimento da
medida de quebra do sigilo, reporta-se expressamente aos termos da
representação e da manifestação Ministerial nas quais estão da mesma forma
explicitados os fatos e circunstâncias que estariam a exigir a providência. As

prorrogações, sem exceção, todas elas, foram objeto de minuciosa
representação acompanhada do respectivo relatório de inteligência, com
menção pormenorizada dos fatos e circunstâncias ensejadores da

prorrogação e ampliação da medida, todas com parecer favorável do
Ministério Público e deferidas em decisões que se reportam a tais
manifestações, incorporando-as como razão de decidir (fls. 132/135 e

136/143; fls. 157/173 e 176/187; fls. 190/231 e 232/240; fls. 247/283 e

285/289). Ora, como se sabe, basta que a decisão judicial se reporte à
representação da autoridade policial ou do Ministério Público para que nela se
incorporem como seus os respectivos fundamentos, como é amplamente
aceito pela jurisprudência, inclusive do C. Supremo Tribunal Federal. Portanto,
dizer o impetrante que é nula a decisão simplesmente porque ela faz
referência à representação e parecer do Ministério Público significa
justamente o contrário, que ela acolheu a ambos e adotou como seus os
respectivos fundamentos. Aliás, o Colendo Supremo Tribunal Federal tem

reafirmado que: '... 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se
no sentido de que a fundamentação 'per relationem' constitui motivação válida
e não ofende o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República.
Precedentes.' (Inq. 2725 / SP - SÃO PAULO STF, 2" Turma, Rei Min. TEORI
ZAVASCKI, julg. 08-09-2015, v.u., DJ 30-09-2015) ..." (fls. 497/498).

Assim, não há nenhuma nulidade que macule a interceptação

telefônica em comento, pois decorrente de suficiente justificativa e devida
autorização judicial.

Por fim, não é demais lembrar que um dos princípios aplicáveis à

nulidade é justamente o do prejuízo, como previsto no art. 563, do Código de
Processo Penal, que é preciso no sentido de que "Nenhum ato será declarado
nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"
e, prejuízo algum foi comprovado pelo Impetrante."

Verifica-se, pois, que a decisão que determinou a quebra do sigilo

telefônica, atendendo representação da autoridade policial, apresentada por
meio de relatório circunstanciado, após oitiva do Ministério Público estadual,
bem fundamentou a necessidade da interceptação telefônica. Embora de
maneira sucinta, a decisão salientou que a medida era a única capaz de
conduzir ao esclarecimento dos supostos fatos criminosos, porque esgotados
todos os outros meios de investigação. Afirmou também que foram apontados
indícios suficientes da existência de "quadrilha especializada no tráfico".

Assim, o ilustre Magistrado fundamentou sua decisão em material

probatório extraído dos autos.

[...]

Não se pode olvidar que as condutas investigadas na ação penal sob
exame são praticadas na clandestinidade, circunstância que bem evidencia a
necessidade de se permitir a apuração dos fatos por meio da excepcional

quebra do sigilo telefônico dos envolvidos.

No que concerne à alegação de que as decisões não atenderam os

requisitos da Resolução n. 59, art. 14, do Conselho Nacional de Justiça, bem
assim do Provimento CG. n. 02/09, art. 18, da eg. Corregedoria Geral da
Justiça do Estado de São Paulo, verifica-se do v. acórdão, que referida tese
defensiva não foi examinada pelo eg. Tribunal a quo. Assim sendo, fica
impedida esta Corte Superior de analisar a questão, sob pena de indevida
supressão de instância.

Diante de todo o exposto, não conheço do habeas corpus.

Nesta ação, a defesa reitera que o despacho que deferiu a
interceptação telefônica e sucessivas prorrogações não foram fundamentadas

e também não foram atendidos os requisitos da Resolução nº 59, artigo 14 do
Conselho Nacional de Justiça e o Provimento CG. nº 02/09, artigo 18 da E.
Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo. Requer, assim, a
concessão da ordem, para que seja declarada nula a decisão inicial de

quebra do sigilo telefônico na Ação Penal n. 0020486-85.2016.8.26.0344
assim como das prorrogações e ampliações subsequentes, bem assim das
provas consequentes, estas a serem aferidas pelo magistrado na origem,

devendo o material respectivo ser retirado dos autos.
É o relatório. Decido.

No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada
neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão
monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a
extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel.
Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC
122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC

121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de

16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda
Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO

LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel.
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-
AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC
114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013 ;
RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).
De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra,
pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE
(HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE
DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão:
Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).

Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos
outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa
norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência
deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser
interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros
de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, DJe de 23/3/2017).

Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias
específicas, o exame de Habeas Corpus quando não encerrada a análise na
instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC
138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais
(HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado
pela Ministra ROSA WEBER.

No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de
teratologia ou excepcionalidade.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO