Informações do processo HC 161010

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado
contra decisão proferida pelo Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, do Superior
Tribunal de Justiça, que indeferiu provimento cautelar nos autos do HC
463.962/MS.

Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena
de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela suposta
prática do crime de tráfico de drogas minorado (art. 33, § 4º, da Lei
11.343/06), pois mantinha em depósito “1000 (mil) comprimidos do
entorpecente denominado Ecstasy (MDMA – Metilenodioximetanfetamina)"
(Doc. 2, fl. 3).

Interposto Recurso de Apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça de
Mato Grosso do Sul negou-lhe provimento, conforme ementa (Doc. 3, fls.
60/61):

[...]

I - As circunstâncias judiciais podem ser classificadas em dois grupos.
No primeiro grupo, estão as circunstâncias subjetivas ou pessoais, compostas
pela culpabilidade, antecedentes, conduta, personalidade e motivos. No
segundo grupo, estão as circunstâncias objetivas ou reais, compostas pelas
circunstâncias e consequências do fato e comportamento da vítima. As
primeiras correlacionam-se com a pessoa do agente, ao passo que as
segundas referem-se ao modo e meios de realização do fato criminoso,
tempo, lugar, objeto material e vítima. No caso, o magistrado considerou
negativas somente as moduladoras de ordem objetiva, consistentes na
natureza e quantidade de entorpecente e circunstâncias do crime. Ou seja,
vetores que se comunicam, porquanto de ordem objetiva do evento fático
operado em coautoria. Aplicável o princípio do pas de nullité sans grief, na
forma do art. 563 do CPP. O Supremo Tribunal Federal acolhe o entendimento
de que o princípio geral norteador das nulidades em Processo Penal - pas de
nullité sans grief - é igualmente aplicável em casos de nulidade absoluta (HC
85.155/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJU 15.04.05 e AI-AgR. 559.632/MG,
Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 03.02.06). Preliminar afastada.

II - Na residência do réu foram apreendidos 1000 comprimidos de
Ecstasy, pesando o total de 295,5 gramas. Os réus admitem a propriedade da
droga, contudo, alegam ser para consumo próprio, dizendo que chegavam a
usar de 30 a 40 comprimidos por final de semana e que consumiam com
terceiros, como mulheres em atos de diversão, festas, etc. A quantidade de
drogas apreendidas, não condiz com a condição de apenas usuários. Além
disso, destaco que o fato de o réu alegar ser usuário, não afasta, por si só, a
possibilidade de se dedicar, também, à traficância. É o caso do usuário-
traficante, o que não desfigura o tráfico. Ausente qualquer circunstância que
exclua a tipicidade, a antijuridicidade ou a culpabilidade, mantém-se a
condenação pela prática do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.
Condenação mantida.

III - O reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade,
nos termos do art. 46 da Lei de Drogas e/ou art. 26 do Código Penal, exige
que o agente, quando da prática da infração, não seja inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. A descrição contida no laudo pericial acostado aos autos,
demonstra que ele era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito de sua
conduta. Não ficou atestado a incapacidade parcial ou plena de entendimento
do réu, o que levaria à inimputabilidade ou semi-imputabilidade. Sentença
inalterada.

IV - Foram valorados como negativos a natureza e quantidade de
entorpecente – 1000 comprimidos de ecstasy, bem como as circunstâncias do
delito - praticado em coautoria. Tais vetores servem para exasperar a
reprimenda pela gravidade que apresenta diante da grande quantidade de
entorpecente de elevada perniciosidade, assim, fundamentado de maneira
idônea, embasado em elemento do caso concreto que revela desvalor apto a
justificar a elevação da pena-base. De forma que, observando a
discricionariedade vinculada do julgador, não se identifica " os erros de
apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de
julgamento" (Nucci, Código Penal Comentado. São Paulo: RT, 2010). Pena-

base preservada.

V - Os réus em coautoria, preparavam para comercialização e
distribuição 1000 comprimidos de ecstasy – substância alfa-metil3, 4
(metilenodioxi) fenetilamina (ou tenanfetamina ou MDA) (laudo de fls.

152-156), classificada como droga recreativa, cuja ação fortemente psicoativa
pode durar em média 6 horas, sendo vendido em festas com valor dentre R$
25,00 (vinte e cinco reais) e R$ 45,00 (quarenta e cinco reais). Se comparado
o tempo de efeito psicoativo do ecstasy em relação à cocaína, teria ação
triplicada, logo, de intenso potencial lesivo. A figura conhecida como "traficante
de primeira viagem" se caracteriza dependendo das provas produzidas nos
autos, tais como o modo de execução do delito, a quantidade de entorpecente
e sua nocividade. Por proibição de reformatio in pejus mantém-se a fração de
1/6 estabelecida pelo juízo a quo para referida minorante.

VI - Não há qualquer alteração a ser feita no regime inicial de
cumprimento de pena, devendo ser mantido o regime fechado, porquanto
tratando-se de crime de tráfico de drogas, a grande quantidade de
entorpecente permite a fixação do regime inicial mais gravoso, com
fundamento no art. 33, §3º do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas. Pelo
mesmo motivo, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. Não se apresenta proporcional e razoável como forma de
prevenção e reprovação do delito. Trata-se do princípio da suficiência.

Irresignada com a dosimetria da pena, a defesa impetrou Habeas
Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cujo pedido de medida liminar foi
indeferido.

Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma, a indevida
consideração do concurso de agentes como circunstância judicial negativa.
Alega a configuração de bis in idem, pois houve a valoração da natureza e
quantidade da droga na primeira e terceira fases do cálculo da pena. Diz da
ausência de fundamentação idônea para fixação do regime inicial fechado.

Requer, assim, a concessão da ordem, a fim de (i) afastar o concurso
de agentes como circunstância judicial negativa, redimensionando-se a pena-
base; (ii) aplicar a fração do redutor do art. 33, § 4º, em seu grau máximo; e

(iii) impor regime inicial mais favorável ao paciente.
É o relatório. Decido.

Nos termos da Súmula 691/STF, não cabe ao SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL conhecer de Habeas Corpus voltado contra decisão proferida por
relator que indefere o pedido de liminar em impetração requerida a tribunal
superior, sob pena de indevida supressão de instância. O rigor na aplicação
desse enunciado tem sido abrandado por julgados desta CORTE somente em
caso de manifesto constrangimento ilegal, prontamente identificável (HC
138.946, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE
MORAES, Primeira Turma, DJe de 25/4/2018; HC 128.740, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de
24/10/2016; HC 138.945-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
DJe de 7/3/2017).

Na espécie, entretanto, não se constata a presença de flagrante
ilegalidade apta a justificar a intervenção antecipada da SUPREMA CORTE.
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.

Publique-se.
Brasília, 21 de agosto de 2018.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

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