Informações do processo RCL 31580

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO:Trata-se de reclamação ajuizada em face de acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do
Processo 0008840-19.2011.8.26.0291.

Alega-se que o ato reclamado, ao confirmar “a decisão proferida no
aresto recorrido, para negar o recurso de apelação e manter o entendimento
de não incidência do ISS sobre o plano de saúde, sob o fundamento de
preservação da proteção da confiança e da segurança jurídica, o fez em
afronta ao julgamento proferido por esta Corte no Recurso Extraordinário
651.703 (eDOC 1, p. 2).

Pleiteia-se, por fim, a procedência do pedido veiculado na
reclamação, para ser cassada a decisão impugnada.
Dispenso o pedido de informações, bem como a remessa à
Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por
entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de

julgamento.

É o relatório. Decido.

O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza
constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência,
que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e
para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como
contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante
(art. 103-A, § 3º, da CF).

A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo
Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:

“Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério
Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de

decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de

constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento
de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de
assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

(Vigência)

§ 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu

julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca

preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.

§ 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e

dirigida ao presidente do tribunal.

§ 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao

relator do processo principal, sempre que possível.

§ 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação

indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela
correspondam.

§ 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº

13.256, de 2016)

I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;

(Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)

II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso

extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão
proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial
repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído
pela Lei nº 13.256, de 2016)

§ 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra

a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação".

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 651.703, com

repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese (TEMA 581)

“As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de
saúde e seguro-saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto
Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN, previsto no art. 156, III, da
CRFB/88"

Eis a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE
SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS
OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE
(PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER
NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88. 1. O ISSQN
incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de
Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde). 2. A coexistência de
conceitos jurídicos e extrajurídicos passíveis de recondução a um mesmo
termo ou expressão, onde se requer a definição de qual conceito prevalece,
se o jurídico ou o extrajurídico, impõe não deva ser excluída, a priori, a
possibilidade de o Direito Tributário ter conceitos implícitos próprios ou mesmo
fazer remissão, de forma tácita, a conceitos diversos daqueles constantes na
legislação infraconstitucional, mormente quando se trata de interpretação do

texto constitucional. 3. O Direito Constitucional Tributário adota conceitos

próprios, razão pela qual não há um primado do Direito Privado. 4. O art. 110,
do CTN, não veicula norma de interpretação constitucional, posto inadmissível
interpretação autêntica da Constituição encartada com exclusividade pelo
legislador infraconstitucional. 5. O conceito de prestação de “serviços de

qualquer natureza" e seu alcance no texto constitucional não é condicionado
de forma imutável pela legislação ordinária, tanto mais que, de outra forma,
seria necessário concluir pela possibilidade de estabilização com força
constitucional da legislação infraconstitucional, de modo a gerar confusão
entre os planos normativos. 6. O texto constitucional ao empregar o signo
“serviço", que, a priori, conota um conceito específico na legislação
infraconstitucional, não inibe a exegese constitucional que conjura o conceito
de Direito Privado. 7. A exegese da Constituição configura a limitação
hermenêutica dos arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional, por isso que,
ainda que a contraposição entre obrigações de dar e de fazer, para fins de
dirimir o conflito de competência entre o ISS e o ICMS, seja utilizada no

âmbito do Direito Tributário, à luz do que dispõem os artigos 109 e 110, do
CTN, novos critérios de interpretação têm progressivamente ampliado o seu
espaço, permitindo uma releitura do papel conferido aos supracitados
dispositivos. 8. A doutrina do tema, ao analisar os artigos 109 e 110, aponta
que o CTN, que tem status de lei complementar, não pode estabelecer
normas sobre a interpretação da Constituição, sob pena de restar vulnerado o
princípio da sua supremacia constitucional. 9. A Constituição posto carente de
conceitos verdadeiramente constitucionais, admite a fórmula diversa da
interpretação da Constituição conforme a lei, o que significa que os conceitos
constitucionais não são necessariamente aqueles assimilados na lei ordinária.

10. A Constituição Tributária deve ser interpretada de acordo com o pluralismo

metodológico, abrindo-se para a interpretação segundo variados métodos,

que vão desde o literal até o sistemático e teleológico, sendo certo que os

conceitos constitucionais tributários não são fechados e unívocos, devendo-se

recorrer também aos aportes de ciências afins para a sua interpretação, como

a Ciência das Finanças, Economia e Contabilidade. 11. A interpretação isolada

do art. 110, do CTN, conduz à prevalência do método literal, dando aos

conceitos de Direito Privado a primazia hermenêutica na ordem jurídica, o que

resta inconcebível. Consequentemente, deve-se promover a interpretação

conjugada dos artigos 109 e 110, do CTN, avultando o método sistemático

quando estiverem em jogo institutos e conceitos utilizados pela Constituição,

e, de outro, o método teleológico quando não haja a constitucionalização dos

conceitos. 12. A unidade do ordenamento jurídico é conferida pela própria

Constituição, por interpretação sistemática e axiológica, entre outros valores e

princípios relevantes do ordenamento jurídico. 13. Os tributos sobre o

consumo, ou tributos sobre o valor agregado, de que são exemplos o ISSQN

e o ICMS, assimilam considerações econômicas, porquanto baseados em

conceitos elaborados pelo próprio Direito Tributário ou em conceitos

tecnológicos, caracterizados por grande fluidez e mutação quanto à sua

natureza jurídica. 14. O critério econômico não se confunde com a vetusta

teoria da interpretação econômica do fato gerador, consagrada no Código
Tributário Alemão de 1919, rechaçada pela doutrina e jurisprudência, mas

antes em reconhecimento da interação entre o Direito e a Economia, em

substituição ao formalismo jurídico, a permitir a incidência do Princípio da

Capacidade Contributiva. 15. A classificação das obrigações em “obrigação de

dar", de “fazer" e “não fazer", tem cunho eminentemente civilista, como se

observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações", no
Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916),

em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii)

obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts.

250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos

e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada

cum grano salis. 16. A Suprema Corte, ao permitir a incidência do ISSQN nas

operações de leasing financeiro e leaseback (RREE 547.245 e 592.205),

admitiu uma interpretação mais ampla do texto constitucional quanto ao

conceito de “serviços" desvinculado do conceito de “obrigação de fazer" (RE

116.121), verbis: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO

TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE

LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing

operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado leaseback. No primeiro

caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o

que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da

Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os

efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil

(leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o

financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o

qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas

hipóteses do leasing financeiro e do leaseback. Recurso extraordinário a que

se nega provimento." (grifo nosso)(RE 592905, Relator Min. EROS GRAU,

Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009). 17. A lei complementar a que se

refere o art. 156, III, da CRFB/88, ao definir os serviços de qualquer natureza

a serem tributados pelo ISS a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços

que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria

de serviços, para fim de incidência do tributo, por força de lei, visto que, se

assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso

de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação

pelo ISS. 18. O artigo 156, III, da CRFB/88, ao referir-se a serviços de

qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que

raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas

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