Informações do processo HC 161079

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Ata da Quadragésima Oitava Distribuição realizada em 25 de

fevereiro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado por
Djalma Fregnani Junior, em favor de Edson de Oliveira Ferreira, contra
decisão proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), que indeferiu a liminar no HC 462.737/SP.
Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime
descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de de 05 anos de
reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa.
Foi denunciado por guardar 4,93 gramas de cocaína e 0,56 gramas de
maconha em sua residência. O recurso de apelação contra a sentença
ainda não foi julgado, o recorrente aguarda preso. (eDOC 6)

A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de São
Paulo, questionando a desproporcionalidade da medida adotada em relação
ao suposto ato praticado. Postulou a fixação de regime prisional mais brando,
ou, o direito de recorrer em liberdade, ou, ainda, a aplicação do redutor
previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. O writ foi conhecido
parcialmente, mas restou denegado na parte conhecida. (eDOC 7)

Novo habeas corpus foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça,
reiterando os pedidos anteriores. O pedido liminar foi indeferido, pendente o
julgamento de mérito. (eDOC 8)

Nesta corte, o impetrante renova o pedido anterior e enfatiza o
argumento no sentido de que o paciente sofre constrangimento ilegal em
razão da carência de fundamentação concreta para a condenação, e,

também, em razão da desproporcionalidade da pena aplicada. (eDOC 1)

É o relatório.

Passo a decidir.
Preliminarmente, a jurisprudência desta Corte é no sentido da
inadmissibilidade da impetração de habeas corpus, nas causas de sua
competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de
mesma natureza articulada perante tribunal superior, antes do julgamento
definitivo do writ. Conforme jurisprudência: HC (QO) 76.347/MS, Rel. Min.
Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 8.5.1998; HC 79.238/RS, Rel.
Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 6.8.1999; HC 79.776/RS,
Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 3.3.2000; HC
79.775/AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, maioria, DJ 17.3.2000;
e HC 79.748/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, maioria, DJ

23.6.2000. E mais recentemente: HCAgR 129.907/RJ, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Segunda Turma, unânime, DJe 13.10.2015; HC-AgR 132.185/SP, por
mim relatado, Segunda Turma, unânime, DJe 9.3.2016; HC 133.158/DF, Rel.
Min. Dias Toffoli, DJe 11.3.2016 e HC 133.287/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe
7.3.2016.

Essa conclusão está representada na Súmula 691 do STF: “Não
compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado
contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal

superior, indefere a liminar".

Contudo, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF,
art. 5º, inciso XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser
afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso
de poder, o que se verifica na hipótese dos autos.

No caso, entendo assistir razão à defesa.

Após detida análise dos autos, verifica-se que a minorante prevista
no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada tendo em vista o réu
estar respondendo a outro processo ainda não transitado em julgado
também pelo crime de tráfico de drogas. Para tanto, o magistrado de origem
assentou:

“Apesar do réu e da defesa insistirem na tese de que ele é mero
usuário e não traficante, as provas dos autos são robustas e revelam o
contrário.

Pelo teor dos depoimentos pode-se concluir que os policiais
receberam denúncia de que o réu, que tem o apelido de ‘Edinho', estaria
realizando o tráfico de drogas defronte a residência de seus pais. Ao avistar a
viatura policial, correu, trancou o portão e ingressou em sua residência, razão
pela qual os policiais pularam o portão e deteram o réu, confirmando que ele
dispensou três eppendorfs. No quarto do réu, atrás de um guarda roupa,
encontraram 24 eppendorfs de cocaína e uma porção de maconha. O réu
apresentou a versão de que foram apreendidos apenas 03 eppendorfs vazios
e um parcialmente consumido. Ocorre que conforme auto de exibição e
apreensão, foram apreendidos apenas 02 eppendorfs vazios, sendo um
transparente e outro de cor roxa. Além disso o réu sustentou que os 24
eppendorfs apresentados na delegacia não eram comercializados em Serra
Azul, mas sim em Cravinhos. Ocorre que não há qualquer prova no sentido de
que os eppendorfs de cor preta são comercializados em Cravinhos.

Anoto que nos processos de tráfico que tramitam em Cravinhos
desde 2017 não houve a apreensão de cápsulas de cocaína de cor preta,

caindo por terra a alegação feita pelo réu. A alegação de que é perseguido
pelo policial Gutierrez e que o mesmo “plantou" os eppendorfs na residência
do réu não se sustenta. Citado policial participou da prisão do réu na data de

22 de junho de 2016, ocasião em que foram apreendidos com Edson 08
cápsulas de cocaína e a quantia de R$ 1.400,00 e presas duas mulheres.
Gutierrez passou a residir na CDHU de Serra Azul e o réu para lá se mudou

com sua então companheira Beatriz Cristina. Como Gutierrez participou da
prisão do réu por tráfico simplesmente alertou Edson que ele seria suspeito
em relação a possíveis crimes que ocorressem no conjunto habitacional, não

se tratando de ameaça conforme sustentou a defesa.

Por fim, o depoimento da testemunha Beatriz Cristina deve ser

recebido com reservas. Ela afirmou que Edson deixou a residência por ter

sido ameaçado por Gutierrez. Ocorre que na ação de dissolução de sociedade

de fato que ela move contra Edson (processo nº 1000449-74), afirmou na
petição inicial que o réu, no inicio do mês de novembro de 2016
‘simplesmente abandonou o lar, deixando a autora e os filhos totalmente
desamparados'. Ou seja, o réu não abandonou o lar em razão da citada
‘ameaça'.

Não se sustentam, pois, as alegações da defesa.

Passo a dosar as penas.

Na primeira fase, verifico que o réu é primário e possui bons

antecedentes, pelo que a fixo no mínimo legal, ou seja, em cinco (05)
anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.

Na segunda fase, nada a ser considerado.

Incabível a aplicação do redutor previsto no § 4º, do artigo 33 da
Lei de Tóxicos, uma vez que o réu se dedica a atividades criminosas.
Segundo posicionamento pacífico do STJ:

É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em

curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades
criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei
n.º 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer,

julgado em 14/12/2016 (Info 596).

A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º,

da Lei de Drogas exige o preenchimento de quatro requisitos cumulativos,
quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades
criminosas ou integrar organização criminosa. STJ. 5ª Turma. HC

355.593/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/8/2016.

Não há duvida que o réu se dedica a atividades criminosas, tanto que
foi preso em flagrante por tráfico de drogas e associação no dia 22 de junho
de 2016, sendo que com ele foram apreendidos 08 cápsulas de cocaína e a
quantia de R$ 1.400,00 em dinheiro (Processo nº 3786-25.2016.8.26.0153 fls.

598 2ª Vara de Cravinhos). O réu, portanto, faz do tráfico de drogas o seu
meio de vida.

Ante o exposto e o mais que dos autos consta, JULGO
PROCEDENTE a ação a fim de condenar EDSON DE OLIVEIRA FERREIRA,
qualificado nos autos, às penas de cinco (05) anos de reclusão e quinhentos
(500) dias-multa, com valor unitário mínimo, por incurso no artigo 33, caput,
da Lei nº 11.343/06.

O réu deverá cumprir a pena privativa de liberdade inicialmente no

regime FECHADO uma vez que o tráfico de drogas é crime equiparado
constitucionalmente a hediondo.

(...)

O réu deverá cumprir a pena privativa de liberdade inicialmente no
regime FECHADO (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). Há necessidade da prisão
do réu a fim de resguardar a ordem pública, evitando a reiteração criminosa e
resgatando a estabilidade social diante da gravidade que representa, nos dias
atuais, o tráfico de entorpecentes, crime que impulsiona os delitos contra o
patrimônio e os praticados com violência contra a pessoa. Preso em flagrante
delito e em razão da sentença condenatória, não há razão para o réu ser

colocado em liberdade. Recomende-se no presidio onde se encontra.

Em observância ao disposto no art. 72 da Lei nº 11.343/06, oficie-se à
autoridade policial, autoriza-a a proceder à incineração das drogas
apreendidas nestes autos.

Decreto a perda em favor da União da importância em dinheiro
apreendida.
Após o trânsito em julgado, comunique-se o Cartório Eleitoral.

P. R. I. C.
Cravinhos, 18 de junho de 2018." (eDOC 6)
Inicialmente, verifica-se incongruência da sentença a respeito dos
antecedentes do paciente. Conforme transcrito, foi constatado que: “Na
primeira fase, verifico que o réu é primário e possui bons antecedentes, pelo
que a fixo no mínimo legal, ou seja, em cinco (05) anos de reclusão e

quinhentos (500) dias-multa".

Contudo, posteriormente, afirmou-se: “ Não há duvida que o réu se

dedica a atividades criminosas, tanto que foi preso em flagrante por tráfico de
drogas e associação no dia 22 de junho de 2016, sendo que com ele foram
apreendidos 08 cápsulas de cocaína e a quantia de R$ 1.400,00 em dinheiro
(Processo nº 3786-25.2016.8.26.0153 fls. 598 2ª Vara de Cravinhos). O réu,

portanto, faz do tráfico de drogas o seu meio de vida."

Sobre o tema (consideração de maus antecedentes em razão de

processos ou investigações em curso), registro que, em sessão realizada em

17.12.2014, o Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral,

de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a

existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado

não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria
da pena.

Na ocasião, ficou consignado que, para efeito de aumento da pena,
somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões
condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo
que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV
(presunção de não culpabilidade), do texto constitucional.

No mesmo sentido, menciono: HC 94.680/SP, Plenário, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe 24.11.2015; HC 104.266/RJ, Rel. Min. Teori
Zavascki, Segunda Turma, DJe 26.5.2015; e HC 125.367/ES, por mim
relatado, DJe 24.2.2015.

E, mais especificamente sobre a aplicação da redutora do § 4º do
artigo 33 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o paciente não foi
condenado definitivamente por crime anterior e, verificando que não há provas
suficientes de que integre organização criminosa ou se dedique à prática de
crimes, há possibilidade da aplicação da minorante.
A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como
fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na
vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por
motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou
de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial
fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos
requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da
pena e de fundamentação das decisões judiciais.

Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento
a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples
presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à
redução de pena" (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de

Drogas. 2016. p. 50).

Ocorre que, na hipótese, a negativa da redutora prevista no § 4º do
artigo 33 da Lei de Drogas, fundamentou-se no fato de o paciente ter registro
de outra condenação, sem trânsito em julgado.

Ora, a “dedicação a atividades criminosas", como apontou a decisão

atacada, pressupõe que o agente, no mínimo, pratica, ou praticou, diversos
crimes ou, ao menos, está inserido em grupo ou organização direcionada ao
crime.

Cito decisões desta Corte neste sentido: ARE-AgR 977.701/AP, Rel.
Min. Cármen Lúcia, DJe 27.6.2016; ARE-AgR 962.015/BA, de minha relatoria,
DJe 15.6.2016; RHC 149.273/MG, de minha relatoria, DJe 17.11.2017; e HC
125.367/ES, de minha relatoria, DJe 24.2.2015.

Considerando o decidido por este Supremo Tribunal Federal no RE

591.054, não se pode utilizar processos ou investigações em curso para
agravar a pena imposta ao réu. Isso deve se aplicar na 1ª e na 3ª fases da
dosimetria.

Ademais, com relação ao regime inicial de cumprimento da pena ,
da leitura do excerto acima, verifica-se que o regime inicial fechado foi fixado
apenas em virtude do tipo penal : tráfico de drogas. Para tentar burlar o
entendimento firmado por esta Corte, Tribunais de origem deixaram de utilizar,
na fixação do regime, a expressão “hediondez" e passaram a afirmar apenas
que, em tráfico de drogas, o único regime adequado é o fechado.

Conforme transcrito, a decisão afirma a primariedade do imputado e
valora positivamente todas as circunstâncias judiciais da primeira fase da
dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação
idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso . A
gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente
diante da primariedade do paciente, reconhecida com a valoração positiva das
circunstâncias judiciais. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal
Federal:

“Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo
do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."
Ante o exposto, concedo a ordem , para, mantida a condenação e
seus efeitos, determinar que o Juízo da 1ª Vara Judicial da Comarca de
Cravinhos (Ação Penal 0002772-05.2017.8.26.0530) proceda nova
dosimetria, aplicando o redutor previsto no art. 33, §4º da Lei
11.343/2006 , em patamar a ser devidamente motivado. Depois, deve fixar o
regime prisional adequado, em conformidade com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal Federal.

Publique-se.

Comunique-se com urgência.
Brasília, 26 de fevereiro de 2019.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente