Informações do processo 2018/0216837-6

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de WESLEY

RAMOS EUGENIO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.

0068027-89.2017.826.0050).

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos tipificados no
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de entorpecentes) e art. 180 do Código Penal (receptação),
à pena de 6 anos de reclusão em regime inicial fechado.

Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou

provimento ao recurso nos termos acórdão que restou assim ementado:

Apelação. Tráfico de drogas. Receptação. Arts. 33, caput da Lei nº

11.343/06. Art. 180, do CP. Autoria e materialidade devidamente comprovadas para
o delito de tráfico de drogas. Desclassificação para o delito do art. 28, da Lei de
Drogas não é possível. Crime de receptação caracterizado para o réu Wesley. Penas
devidamente aplicadas. Impossibilidade de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da
Lei Antidrogas. Regime inicial fechado devidamente aplicado. Substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos não é possível. Recurso não provido

(fl. 14).

No presente mandamus, alega que o paciente preenche os requisitos legais para
aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em fração máxima.Pondera que a
quantidade e natureza do entorpecente apreendido não se mostra apta a obstar o benefício.

Assevera, ainda, que o magistrado sentenciante, equivocadamente, deixou de aplicar a
atenuante da menoridade relativa. Salienta, ainda, que uma vez refeita a dosimetria da pena, o

paciente fará jus à fixação de regime inicial aberto, bem como à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

Requer, assim, em liminar e no mérito, a aplicação da minorante do tráfico
privilegiado no patamar máximo, a aplicação da redutora da menoridade relativa e a fixação do
regime aberto para o cumprimento de pena.

Indeferido o pedido liminar e prestadas as informações pela autoridade coatora, o
Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do mandamus, nos termos da seguinte

ementa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
NÃO CABIMENTO, NOS TERMOS DA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE QUE JUSTIFIQUE A
CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E
RECEPTAÇÃO. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA
(80,7G DE COCAÍNA EM 111 EPPENDORFS E 168,5G DE MACONHA EM 87
INVÓLUCROS PLÁSTICOS ). INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA L EI N º
11.343/06. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA .
ENTENDIMENTO CONTRÁRIO DEMANDARIA O REEXAME DAS PROVAS
DOS AUTOS, O QUE É INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS .
ATENUANTE DA MENORIDADE .

INVIABILIDADE. PENA - BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
SÚMULA 231 DO STJ. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO. RÉU REINCIDENTE E QUE FOI FLAGRADO COM
GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA

DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

AUSÊNCIA DO REQUISITOS OBJETIVO EXIGIDO PELO ART.
44, I, DO CÓDIGO PENAL.

PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS

(fl. 93).

É o relatório.
Decido.
Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo

da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do
paciente.

No caso, policiais surpreenderam o paciente na posse 111 eppendor contendo
“cocaína", com peso de 80,7g, e 87 porções de maconha, pesando 168,5g. O Juízo de primeiro grau,
ao condená-lo por tráfico de drogas, deixou de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei

n. 11.343/06. O Tribunal a quo, ratificou tal decisão, conforme se extrai dos seguintes trechos:

[...]

"Este Superior Tribunal possui o entendimento de que a apreensão de
grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é
hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e,
consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena
prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento

do agente com o mundo das drogas".

[...]

A quantidade de drogas encontrada com os réus não é de somenos
importância, 292 unidades e 4 frascos com André e 198 unidades com Wesley, além
disso, não só querem incriminar terceiro, menor, o que é comum nos meios
criminais, em não raras hipóteses, como desejam inverter a ordem natural, dizendo

que quem cometeu crime foram os policiais.
Isso mostra que não fazem jus à causa de diminuição. Demonstram

tendência delitiva e periculosidade (fl. 47/48).

[...]

Por fim, não foi aplicado o redutor do artigo 33, §4º, da Lei
Antidrogas, já que ANDRÉ é reincidente e foi preso com 292 unidades de drogas e
outros 4 frascos e WESLEY, apesar de primário, portava 198 unidades de

entorpecentes, ou seja, quantidade e variedade de drogas que impossibilitam a
aplicação do redutor (fl.22).
Tanto a sentença condenatória quanto o acórdão impugnado estão em consonância
com o entendimento desta Corte de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas,

especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento e variedade do

entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente etc), indicam a
dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º.

Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à
conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus.

Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE
TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. QUALIFICAÇÃO
DE TESTEMUNHA MANTIDA SOB SIGILO, PERMITIDA SUA DIVULGAÇÃO
APENAS AO ADVOGADO DOS ACUSADOS, JUIZ E PROMOTOR.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM
OUTRAS PROVAS, COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO.
MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS.
RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PENA MAIOR QUE QUATRO ANOS. HABEAS

CORPUS DENEGADO.

[...]

3. Inaplicável a causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art.
33 da Lei 11.343/2006 na hipótese, na medida em que, conforme consignado pela
sentença condenatória, mantida pelo acórdão de apelação impugnado, o Paciente
não preenche os requisitos legais, tendo em vista se dedicar à atividade criminosa. E,
não é possível, na estreita via do habeas corpus, rever a conclusão exarada pela
instância ordinária, por demandar incabível reexame do conjunto

fático-probatório. Precedentes.

[...]

5. Habeas corpus denegado (HC 206.142/SC, Rel. Ministra

LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 23/4/2013).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO
DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA
LEI N. 11.343/2006). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. (98,5 G DE
COCAÍNA EM PEDRA, 19,3 G DE COCAÍNA EM PÓ E 49,5 G DE MACONHA,
DEVIDAMENTE ACONDICIONADAS PARA A MERCÂNCIA). CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006).
PROXIMIDADE A TRÊS ESCOLAS E UM CENTRO DE RECREAÇÃO.
COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME
INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
NATUREZA, E QUANTIDADE DE DROGAS. 300 "PAPELOTES" PARA

REVENDA DE CRACK, MACONHA E COCAÍNA EM PÓ.

1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que não se conhece
da impetração, substitutiva do recurso cabível, quando não há manifesto

constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.

2. A negativa de incidência da causa especial de diminuição da pena,

prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deu-se em razão da convicção do
julgador, com base nas provas dos autos, de existir dedicação à atividade

criminosa, de modo que, alcançar conclusão inversa, demandaria reexame

fático-probatório, inviável na via eleita.

[...]

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 283.816/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS

JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 06/10/2016).

Esses mesmos elementos (quantidade e natureza da droga) demonstram a gravidade

concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do

aspecto qualitativo (regime) da pena.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO E

NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAIOR GRAVIDADE DO DELITO EM
RAZÃO DA QUANTIDADE E DA

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de WESLEY
RAMOS EUGENIO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.

0068027-89.2017.826.0050).

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos tipificados no
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de entorpecentes) e art. 180 do Código Penal (receptação),
à pena de 6 anos de reclusão em regime inicial fechado.

Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou

provimento ao recurso nos termos acórdão que restou assim ementado:

Apelação. Tráfico de drogas. Receptação. Arts. 33, caput da Lei nº

11.343/06. Art. 180, do CP. Autoria e materialidade devidamente comprovadas para
o delito de tráfico de drogas. Desclassificação para o delito do art. 28, da Lei de
Drogas não é possível. Crime de receptação caracterizado para o réu Wesley. Penas
devidamente aplicadas. Impossibilidade de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da
Lei Antidrogas. Regime inicial fechado devidamente aplicado. Substituição da pena

privativa de liberdade por restritivas de direitos não é possível. Recurso não provido
(fl. 14).
No presente mandamus, alega que o paciente preenche os requisitos legais para

aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em fração máxima.Pondera que a
quantidade e natureza do entorpecente apreendido não se mostra apta a obstar o benefício.

Assevera, ainda, que o magistrado sentenciante, equivocadamente, deixou de aplicar a
atenuante da menoridade relativa. Salienta, ainda, que uma vez refeita a dosimetria da pena, o
paciente fará jus à fixação de regime inicial aberto, bem como à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

Requer, assim, em liminar e no mérito, a concessão da ordem nos termos do que foi

alegado.

É o relatório.

Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração
sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do
próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial,
razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o
constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora,
elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência.

Confundindo-se com o mérito, a pretensão deve ser submetida à análise do órgão
colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações relatadas após

manifestação do Parquet.

Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.

Oficie-se à autoridade coatora, bem como ao juízo de primeiro grau a fim de
solicitar-lhes as informações pertinentes, a serem prestadas, preferencialmente, por meio eletrônico, e
o envio de senha para acesso ao processo no site do Tribunal, se for o caso.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.
Brasília, 24 de agosto de 2018.
MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Distribuição automática em 23/08/2018 às 17:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR