Informações do processo HC 161243

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado
contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no
julgamento do HC 441.178/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER.

Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena
de 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do
crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, caput, da Lei

11.343/2006).

Buscando a imposição de regime prisional menos gravoso, a Defesa
impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que
denegou a ordem. Na sequência, impetrou novo writ no Superior Tribunal de
Justiça, que dele não conheceu, mas examinou os fundamentos da

impetração, em acórdão assim ementado:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO
CONCRETO. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CONFIGURADO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não
admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração,
ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade
apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de
ofício.

II - Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se
mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária
uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante
ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de
que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade
do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas
do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de
inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade"
(HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe de 1º/8/2017).

III - O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando
instada a se manifestar sobre o regime inicial de cumprimento de pena, a
examinar as circunstâncias judiciais e rever todos os aspectos da
individualização da pena deliberados no édito condenatório, seja para manter
ou abrandar o regime imposto em primeira instância.

IV - Considera-se possível nova ponderação dos fatos e
circunstâncias em que se deu a conduta criminosa pelo Tribunal a quo,
mesmo tratando-se de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra
em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu, tal
como no caso em testilha, em que o Colegiado estadual manteve o regime
inicial fechado, em razão, principalmente, da quantidade, de drogas
encontradas em poder do paciente - mais de 30kg de maconha -, além de
ocupar liderança na organização criminosa e permanecer foragido durante a

instrução criminal (fl. 26).

V - O art. 42 da Lei Antidrogas determina que "o juiz, na fixação das

penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do

Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a

personalidade e a conduta social do agente".

VI - Mantido o regime inicial fechado, resta inviável a pretendida

substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Habeas corpus não conhecido.

Nesta ação, reitera a ausência de fundamentação idônea para
imposição de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão da pena
imposta. Alega, em suma: (a) “ a Magistrada reconheceu que todas as
circunstâncias judiciais são favoráveis ao Paciente, inclusive, por conta disso,
e pelo fato de ser primário e de bons antecedentes, fixou a pena no mínimo
legal"; (b) “todas as circunstâncias apontadas pelo Tribunal para manter o
regime fechado não foram apontadas pela Magistrada de primeiro grau, a
qual, ao contrário, reconheceu todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao
Paciente e, por conta disso, somada a sua primariedade, fixou a pena dele no
mínimo legal (3 anos)". Requer, assim, a concessão da ordem, “fixando-se
regime aberto e/ou substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos em favor do Paciente, enquanto se aguarda o julgamento definitivo do

caso".

É o relatório. Decido.

A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está
atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada,
devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim,
desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está
autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o
recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse
entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC

143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de
27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda
Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min.
DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.

Na espécie, o regime inicial de cumprimento da pena foi mantido pelo

Superior Tribunal de Justiça, com base nos seguintes argumentos:

Para melhor análise das questões aduzidas, colaciono o que dispôs o

v. acórdão impugnado no tocante a manutenção do regime inicial fechado, in

verbis:

" De fato, a aplicação de regime prisional mais brando não se mostra

o mais adequado, não só ante a gravidade concreta do delito, já que o
paciente integrava organização criminosa, ocupando posição de
destaque, sendo conhecido como “patrão", mas também porque foram
apreendidos mais de trinta quilos de drogas e ele permaneceu foragido
durante a instrução criminal, restando evidente que, caso solto,
permanecerá no crime, causando abalo à ordem pública e à aplicação da

lei penal.

[...]

Desta forma, mostra-se incompatível com o sistema a fixação de
regime mais brando para o cumprimento da pena, bem como a substituição
da privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o objetivo da
Lei foi desestimular a comercialização de drogas, impondo sanções rígidas
àquele que dissemina o vício.

Assim, atentando-se à necessidade de repressão do delito,

recomendável a manutenção do regime prisional inicialmente fechado para o

cumprimento da pena" (fls. 26-27, grifei).

Inicialmente, destaca-se que o efeito devolutivo da apelação autoriza

a Corte estadual, quando instada a se manifestar sobre o regime inicial de
cumprimento de pena, a examinar as circunstâncias judiciais e rever todos os
aspectos da individualização da pena deliberados no édito condenatório, seja
para manter ou abrandar o regime imposto em primeira instância.

[…]

Assim, devidamente fundamentada a manutenção do regime inicial

fechado, com base nas circunstâncias do caso concreto, não há ilegalidade a

ser sanada.

Nesse contexto, a decisão proferida pelo STJ não apresenta

ilegalidade. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas
instâncias ordinárias, notadamente a quantidade de droga apreendida (mais
de 30 Kg de maconha), a destacada posição do paciente na organização
criminosa e a circunstância de ter permanecido foragido durante a instrução
criminal, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime
mais severo – fechado –, medida que se mostra adequada e necessária para
a repressão do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006.
De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta
ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, “é possível que o juiz
fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do
entorpecente apreendido" (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min.
ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-
AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de

27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,

DJe de 19/5/2017.
Adiante, o STJ consignou que se considera possível nova

ponderação dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa
pelo Tribunal a quo, mesmo tratando-se de recurso exclusivamente defensivo,
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a
situação do réu, tal como no caso em testilha.
Conforme se depreende dos excertos transcritos dos autos, referida

compreensão não merece reparos. Esclareça-se, ainda, que não procede a
alegação de que a fundamentação expendida em sede de apelação exclusiva
da defesa constituiu reformatio in pejus, tendo em vista que não representou
advento de situação mais gravosa para o paciente. Em abono a esse
entendimento, há precedentes desta Corte: RHC 118.658/SP, Rel. Min. LUIZ
FUX, Primeira Turma, DJe de 2/6/2014; HC 76.156, Rel. Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 8/5/1998; HC 72.527, Rel. Min. CARLOS
VELLOSO, Segunda Turma, DJ de 17/11/1995; HC 99.972, Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 9/8/2011; RHC 129.811, Rel. Min.
TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015, este assim
fundamentado:

[...] Como se sabe, o efeito devolutivo inerente ao recurso de
apelação – ainda que exclusivo da defesa – permite que, observados os
limites horizontais da matéria questionada, o Tribunal aprecie em exaustivo
nível de profundidade, a significar que, mantida a essência da

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