Informações do processo HC 161248

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE
EXTORSÃO. ARTIGO 158, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA
NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS
GRIEF". CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME
INICIAL MAIS GRAVOSO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.

- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF.
Prejudicado o exame do pedido liminar.

- Ciência ao Ministério Público Federal.

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
contra decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no Habeas Corpus nº

450.314, ementada nos seguintes termos:

“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO CABIMENTO. EXTORSÃO. NULIDADES. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA
ESTREITA DO WRIT. NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL.
AFRONTA ART. 226 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. FLAGRANTE
PREPARADO. NÃO EVIDENCIADO. CRIME FORMAL. OBTENÇÃO DA
VANTAGEM. EXAURIMENTO. PRISÃO QUANDO DO PAGAMENTO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. CITAÇÃO APÓS ADITAMENTO.
APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA ESCRITA. REGULARIDADE DO
PROCESSO. AFRONTA ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA.
CONDENAÇÃO BASEADA NO DEPOIMENTO JUDICIAL DA VÍTIMA E
TESTEMUNHAS QUE CONFIRMARAM OS ELEMENTOS INDICIÁRIOS.
DOSIMETRIA. ADEQUAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM E
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DETRAÇÃO PENAL.
JUÍZO DA EXECUÇÃO. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de
não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação
que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em
homenagem ao princípio da ampla defesa.

II - A matéria relativa à ilicitude de provas em tese obtidas por meio

de exame ao aplicativo WhastApp, sem autorização judicial, não foi analisada
pelo eg. Tribunal de origem, o que torna inviável o seu exame por esta Corte,
sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.

III - As insurgências relativas à negativa de participação do paciente

no delito, ausência de liame subjetivo, absolvição e participação de menor

importância, não podem ser avaliadas na via estreita do habeas corpus, por

demandar aprofundada análise do acervo fático probatório dos autos da ação

penal, inviável nesta via de cognição sumária.

IV - O eg. Tribunal de Justiça afastou a arguição de nulidade do

reconhecimento pessoal sob o fundamento de que se trata de meio de prova

admitido em Juízo, que o disposto no art. 226 do CPP configura apenas

recomendação e, ainda, que a sentença não se fundamentou apenas na

referida prova, nos termos da jurisprudência sedimentada nesta Corte.

V - O delito de extorsão é formal, consumando-se no momento em

que o agente, mediante violência ou grave ameaça, constrange a vítima com
o intuito de obter vantagem econômica indevida. O recebimento da vantagem
indevida constitui mero exaurimento do crime. Neste sentido, foi editada a
Súmula 96/STJ, segundo a qual "o crime de extorsão consuma-se
independentemente da obtenção da vantagem indevida". Dessa forma, não
há que se falar em flagrante preparado se a prisão ocorre no momento do

pagamento, após a consumação da conduta.

VI - Não está evidenciado cerceamento de defesa, quando a citação

do corréu somente foi realizada após o aditamento à denúncia, oportunidade

em que apresentou resposta escrita.

VII - In casu, a condenação foi baseada nas declarações da vítima e

de testemunhas, as quais corroboraram os indícios colhidos na fase do

inquérito, não havendo ofensa ao art. 155 do CPP.

VIII - A via do habeas corpus somente se mostra adequada para a

análise da dosimetria se comprovada flagrante ilegalidade, sem que seja
necessária análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, o
entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da
pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado
às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente
passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros
legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC 400.119/RJ, Quinta Turma,

Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1º/8/2017).

IX - O Código Penal pátrio adota a teoria monista ou unitária,
segundo a qual as circunstâncias do crime se estendem a todos os agentes,

sejam coautores ou partícipes (art. 29 do CP).

X - No caso concreto a majoração da pena-base foi adequadamente

fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos, aptos a
demonstrar maior reprovabilidade da conduta do paciente, que na condição
de advogado e utilizando-se desta, sob o argumento de que estava agindo a
serviço do Estado, praticou o crime de extorsão. Além disso, permaneceu com
o veículo da vítima por cerca de oito dias, durante os quais sempre reforçava

a ameaça de que ela iria ser presa caso não pagasse a quantia exigida.

XI - Na terceira fase, a quantidade de agentes - três - e a utilização

de armas de fogo por dois deles, configuram justificativa suficiente para a

escolha da fração de ½ (metade) para o aumento da pena.

XII - Considerando o quantum - 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de
reclusão - bem como a análise negativa de circunstância judicial do art. 59 do
CP, é adequada a fixação do modo fechado, com fulcro no art. 33, § 2º c/c §

3º, do mesmo Códex.

XIII - Quanto à detração, no caso dos autos não estão presentes

elementos suficientes para que seja verificada a possibilidade de aplicar-se
regime inicial diverso do fechado com base no tempo de prisão provisória do

paciente. A matéria poderá ser analisada perante o Juízo das Execuções.

Habeas corpus não conhecido."

Colhe-se dos autos a informação de que o paciente foi condenado,
em primeira instância, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão,
em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 158, § 1º,

do Código Penal.

Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao
apelo ministerial para majorar a pena para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses

de reclusão, mantido o regime inicial fechado.

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior
Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ, nos termos da ementa

supratranscrita.

Sobreveio o presente mandamus, no qual a defesa aponta o
constrangimento ilegal consubstanciado na decisão do Superior Tribunal de
Justiça. Alega que “o Acórdão recorrido firmou entendimento que o Eg.
Tribunal de Justiça não analisou a matéria suscitada, configurando assim
supressão de instancia, mas se o Magistrado vislumbrar de oficio que a prova
é ilícita, deve desentranhar dos autos, sob pena de configurar o princípio do
contraditório e da ampla defesa. Não que se falar em supressão de instancia,
mesmo que o Tribunal a ‘quo' não analisou o pedido" (sic). Aduz que “o
Paciente jamais portou arma de fogo, restando assim configurada a ausência
de liame subjetivo e incomunicabilidade das circunstâncias – violência e grave

ameaça – violação do artigo 30 caput do código penal". Afirma, ainda, que não
há que se falar em aprofundada análise de fatos e provas, uma vez que “o

recorrente acostou ao Habeas Corpus todos o conjunto probatório". Sustenta
ilegalidade decorrente do reconhecimento por foto de redes sociais.
Argumenta que “o Paciente quiçá estava no local dos fatos, sequer portou
arma de fogo e fez exigência para a vítima de quantia indevida. A própria
vítima afirma que o Paciente chegou ao local dos fatos posteriormente à
exigência feita pelos supostos policiais". A defesa alega, ainda, que “o Juízo
de 1º grau e o Eg. Tribunal de Justiça fundamentaram sentença e Acórdão em
provas colhidas apenas em fase de investigação, bem como, não houve sob o
crivo do contraditório de prova mínima para lastrear eventual condenação".
Alega que “o Superior Tribunal de Justiça não fundamentou legalmente a
dosimetria aplicada ao Paciente". Sustenta que “merece ser afastado o
regime inicial mais gravoso, qual seja, o fechado, pois o ora Recorrente goza

de bons antecedentes, além de ser primário"

Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:

“ Requer seja deferido liminarmente a anulação do processo “ab initio"

face a nulidade de prova ilícita e a não citação do Correu Caique para

aditamento de defesa previa, de acordo com artigo 564, inciso IV do Código

de Processo Penal;

Requer seja desentranhada as mensagens de WhatsApp dos autos

que serviram para lastrear condenação em 1º e 2º grau, sendo elas acostadas
sem autorização judicial, reafirmando que a prova é ilícita de acordo com a
forte violação do artigo 157 do Código de Processo Penal e prevista no artigo.

5º, inciso X, da Constituição Federal;

Requer seja sentença anulada face a grave VIOLAÇÃO AO ART. 5º,
INC. LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DEVIDO A CONDENAÇÃO
LASTREADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS COLHIDAS NA FASE
INQUISITORIAL NÃO REPRODUZIDAS EM JUÍZO;

Requer a reforma integral da sentença face a nulidade na dosimetria;

Diante do exposto, requer deferido de liminarmente e de oficio pela
reforma de sentença penal condenatória, requerendo a absolvição sumaria,
tendo em vista que a conduta imputada ao advogado é fato atípico, o
chamado “post factum impunível" e obtenção de vantagem econômica é mero

exaurimento do crime, de acordo com artigo 386, inciso III;

Requer seja acolhida a tese do flagrante preparado, já que o crime a
apontado seja classificado como crime impossível de acordo com o artigo 17
CP. (Delegado e suposta vítima, fizeram pacote de dinheiro e marcaram
encontro com o Recorrente para dar-lhe voz de prisão em flagrante vide fl.
21/23). Assim sua absolvição por, ESTAR PROVADA A INEXISTÊNCIA DO
FATO 386 I CPP- por ser crime impossível;

Pleiteia o Paciente ser absolvido por falta de provas artigo 386 IV

CPP, uma vez que não há prova segura para sustentar a condenação;

Caso venha ser

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