Informações do processo HC 161281

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIME DE
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI N° 11.343/06.
AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO. REDISCUSSÃO DE
CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO
PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS
CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF.
Prejudicado o exame do pedido liminar.

- Ciência ao Ministério Público Federal.

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o
habeas corpus lá impetrado, HC nº 394.172.

Colhe-se dos autos que o paciente foi absolvido, perante o juízo de

primeiro grau, da imputação do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº

11.343/06.

Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento à
irresignação do órgão legitimado à acusação para condenar o paciente à pena
de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no
artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior
Tribunal de Justiça, contudo, não obteve sucesso.

Sobreveio a impetração deste writ, no aponta nulidade processual e

pugna pelo reconhecimento, in casu, da figura do tráfico privilegiado.
Argumenta que “quando da apresentação das contrarrazões, este patrono
expressamente requereu em sede de Preliminar que, caso fosse acolhida as
razões recursais do Ministério Público, fosse determinada a remessa dos
autos para a Primeira Instância para a instauração do Incidente de
Dependência Toxicológica". Sustenta que “a referida Perícia, além de prova
hábil a comprovar a tese defensiva, trata-se causa de isenção e redutor de
pena (inimputabilidade e semi-imputabilidade – art. 45 e 46 da lei 11.343/06",
bem como que “ainda que se entenda, tratar de nulidade relativa, tem-se que
o prejuízo ao réu se mostra latente, uma vez que é matéria defensiva a
dependência química do acusado (desclassificação do delito), bem como
trata-se de causa de isenção e redutor de pena, o que demonstra dano ao réu
pela não realização, e assim a nulidade do feito". Advoga que “foi apreendido
na residência do recorrente tão somente Maconha, droga de menor potencial
lesivo, na ínfima quantidade de aproximadas 300 gramas", além de inexistirem
“circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, pela qual a pena base deve ser
mantida no mínimo legal" e se fazer presente a atenuante da confissão.

Prossegue aduzindo a possibilidade de substituição da pena privativa

de liberdade por restritivas de direitos .
Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:

“a) Seja reconhecida a NULIDADE ABSOLUTA do processo pela
ausência de Instauração de Incidente de Dependência Toxicológica, ou ainda
que se entende tratar de Nulidade Relativa, ante o evidente prejuízo, que seja

anulado o feito;,

b) - Seja revista a Dosimetria da Pena, aplicando-se ao máximo a
causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, p. 4 da Lei

11.343/06, determinando-se regime inicial de pena no aberto, convertido em
pena restritiva de direito. Concedendo-se, ao final a presente, necessária e

justa Ordem Mandamental de HABEAS CORPUS."

É o relatório, DECIDO.

Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior,
verifico a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão
monocrática impugnada. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a
jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II,
alínea a, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a

guarda da Constituição, cabendo-lhe:

II – julgar, em recurso ordinário:

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o
mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais
Superiores, se denegatória a decisão" (grifei).

O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao
franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus –
consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando
decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se
estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de
competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada
de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de
Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do
Supremo Tribunal Federal. Daí porque, em situação similar, a Primeira Turma
desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário em Habeas
Corpus nº 108.877/RS, relatora Ministra Cármen Lúcia, deixou expresso que
“não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão
monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça". No mesmo sentido,
RHC 117.267/SP, relator Ministro Dias Toffoli e o acórdão proferido no

julgamento do RHC 111.639/DF, relator Ministro Dias Toffoli, cuja ementa
possui o seguinte teor:

“Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Roubo circunstanciado

pelo emprego de arma. Aplicação do aumento de pena previsto no inciso I do
§ 2º do art. 157 do Código Penal. Decisão monocrática do relator do
habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça a ele negando
seguimento. Não cabimento do recurso ordinário. Precedentes. Recurso
não conhecido. Ofensa ao princípio da colegialidade. Concessão de ordem de
habeas corpus de ofício. Precedentes. 1. Segundo o entendimento da Corte
‘não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão
monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça' (RHC nº 108.877/SP,
Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/10/11). 2.
Recurso não conhecido(...)" (grifei).

A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às
hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior,
considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para
alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria

atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.

Demais disso, inexiste situação que autorize a concessão da ordem,
ante a ausência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão
atacada. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior
Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis :

“No concernente ao pleito de reconhecimento de cerceamento de

defesa pela não instauração do incidente de dependência toxicológica, tem-se

que, não obstante o pleito em sede de contrarrazões de apelação, o Tribunal
a quo não se manifestou a respeito do tema, sendo, portanto, inviável a
apreciação diretamente por esta Corte superior, sob pena de incorrer em

indevida supressão de instâncias.

Destaco que cabia à defesa a oposição de embargos de declaração,

a fim de provocar a manifestação pormenorizada da instância de origem,

providência não realizada.

No que toca à dosimetria, tem-se que, interposto recurso de
apelação, o Tribunal de origem reformou a sentença, assim consignando (fl.

19/25):

Observo que não analisei a possibilidade de reconhecimento da

causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº. 11.343, de 23 de
agosto de 2006, ante resignação da Justiça Pública quanto a tal circunstância.
Passo à análise da pena. Fixo a pena-base no mínimo legal a míngua de
maus antecedentes. Não ocorrem circunstâncias agravantes ou mesmo
atenuantes da pena. Por fim, ressalto que não é o caso de ser aplicado o
redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. A norma
penal pretendeu facultar ao juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar
pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se
dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e
a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao

“traficante menor", em detrimento do “traficante organizado".

A previsão está assentada no princípio da individualização da pena, e

assim não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória,
facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com a hipótese
dos autos.

Contudo, a prova dos autos bem demonstra a “dedicação"

ininterrupta do réu ao comércio espúrio, mesmo porque foi apreendida
balança de precisão e embalagens, impondo, pois, o reconhecimento da
estreita ligação com traficantes, de quem obteria grande quantidade de
drogas, para então fraciona-la e vende-la, tudo a demonstrar o engajamento
nesse submundo, fazendo dele o seu meio de subsistência, não fazendo jus,

pois, ao redutor pretendido.

E mais. Acompanho o entendimento de que a apreensão de razoável

quantidade de drogas, hipótese dos autos, bem indica o engajamento do
acusado em organização criminosa.

Neste sentido: STJ, HC 140.221-MS, 5ªT, rel. Min. Napoleão Nunes

Maia Filho, j.22-9-2009.

Vale consignar também que o fato da denúncia anônima é indicativo
da regularidade da atividade espúria, tanto é verdade que despertou a
atenção de terceiros, levando-os a denunciarem a atividade ilícita.

Qual a equação para se distinguir o grande traficante do pequeno
comerciante? A quantidade de drogas apreendida no momento da prisão? A

constância da atividade do comércio ilegal?

Cabe aqui outra indagação: não parece pouco provável que o grande

traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer

daquelas pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno

traficante?

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