Informações do processo HC 161284

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra

acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no

julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.300.956/RS.

Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi absolvido da

imputação da prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei
11.343/2006 e no artigo 16, caput, parágrafo único, da Lei 10.826/03, com

fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Irresignado, o Ministério Público estadual interpôs recurso de
Apelação no Tribunal de Justiça local, que lhe deu provimento, para condenar
o paciente à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela

prática do crime de tráfico de drogas.

Buscando a imposição do regime inicial fechado, o Órgão acusatório
interpôs Recurso Especial, ao qual o Ministro Relator no Superior Tribunal de
Justiça deu provimento. A defesa, então, interpôs agravo regimental, no qual
alegou que o Ministro relator acolheu o recurso com base em fundamentos
não invocados pelo Ministério Público. O recurso foi desprovido, em acórdão

que recebeu a seguinte ementa:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. REPRIMENDA
ACIMA DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODO MAIS RIGOROSO DE
CUMPRIMENTO DE PENA JUSTIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n.

8.072/1990, no julgamento do HC 111.840/ES, pelo Supremo Tribunal Federal
– cuja norma previa a obrigatoriedade do modo inicial fechado de
cumprimento de pena – a definição do regime prisional aos sentenciados por
delitos hediondos e os a eles equiparados deve observar as diretrizes comuns
do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico
de drogas, o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão
consideradas como elementos preponderantes a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre

as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

2. Explicitado no acórdão impugnado que a pena definitiva imposta ao

agravante é superior a 4 anos de reclusão e sendo desfavoráveis as

circunstâncias do delito, especificamente a diversidade e a expressiva
quantidade de droga apreendida (repita-se – 10 tijolos de maconha, 39,80g de
farelo de "crack"), o que justificou a majoração da pena-base, o regime
fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena corporal, nos
termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "a", do Código Penal.

3. Agravo regimental não provido.

Nesta ação, a defesa reitera a ocorrência de flagrante ilegalidade no
julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos
seguintes argumentos: (a) Não bastasse a manifesta ilegalidade do
conhecimento do recurso especial a partir do indevido reexame de fatos e
provas examinados pelas instâncias ordinárias, maior ilegalidade ainda foi o
provimento do mencionado recurso com base em dispositivos legais sequer
aventados pelo Ministério Público; (b) mesmo que se admitisse o reexame de
circunstâncias judiciais para a fixação do regime de pena, ainda assim não se
poderia considerar como expressiva a quantidade de droga apreendida no
caso concreto a justificar a imposição do regime inicial fechado. Requer,
assim, a concessão da ordem, restabelecendo-se, de imediato, o regime
semiaberto ao cumprimento de pena ao paciente, sem prejuízo da concessão
de ordem, ao final, em maior extensão, com o eventual estabelecimento do
regime aberto e redução da pena imposta, viabilizando-se a possibilidade de

substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
É o relatório. Decido.

No tocante ao argumento de que não estão presentes os requisitos
para o conhecimento do Recurso Especial interposto pelo Ministério Público
estadual, anota-se que ambas as turmas deste Tribunal já firmaram o
entendimento de que o Superior Tribunal de Justiça é a jurisdição final sobre
os pressupostos de admissibilidade do recurso especial, motivo pelo qual não
pode o Supremo Tribunal Federal reapreciar tais requisitos e o rejulgar do
recurso, salvo, por se tratar de Habeas Corpus, na hipótese de flagrante

ilegalidade (HC 85.195, Rel. Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, DJ de
7/10/2005); o que não ocorre na espécie. E ainda: HC 138.687-AgR, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 134.206-AgR,
Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 22/6/2016; HC 119.548-
AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/2/2014; HC

113.407, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de
15/2/2013; HC 112.323, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de
25/9/2012; HC 158.329, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão
monocrática publicada no DJe de 1º/8/2018; e HC 158.515, Rel. Min. LUIZ

FUX, decisão monocrática publicada no DJe de 25/6/2018.

Quanto ao mais, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena

não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal
aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso
concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado
sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do
que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse
entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada

permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC

143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de

27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda

Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,

Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO

LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.

Na espécie, o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado pelo
Superior Tribunal de Justiça, com base nos seguintes argumentos:

[…] obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime inicial
fechado aos condenados por tais delitos não mais subsiste, diante da
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, declarada pelo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES. Na ocasião,
entendeu-se que a fixação do regime prisional deveria ser feita
independentemente da natureza da infração.

Assim, na definição do regime inicial de cumprimento de pena,
necessário à prevenção e reparação do delito, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento as diretrizes do art. 33 do Código Penal e,
na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, o disposto no art.
42 da Lei n. 11.343/06, segundo o qual serão consideradas com a
preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias
judiciais do art. 59 do Código Penal.

Na hipótese, tendo em vista o quantum da reprimenda definitiva (5
anos de reclusão) e a valoração negativa das circunstâncias do crime,
que justificaram o aumento da pena-base ("elevada quantidade de
'crack', bem como outra porção de maconha" – 39,80 gramas de farelo
de "crack" e 10 tijolos de maconha, com peso de 26,10 g – e-STJ fls.
307/308), o regime adequado para o cumprimento da pena é o fechado, nos
termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Por oportuno, convém destacar que o julgador não está adstrito aos
fundamentos apresentados pela parte nas razões recursais, sendo-lhe cabível
no exame do pedido recursal dizer qual o direito aplicável à espécie, in casu, a
correta interpretação do dispositivo infraconstitucional questionado (AgRg nos
EDcl no REsp 1.461.341/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe 5/11/2015; AgRg no REsp 1.517.102/RS, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 14/10/2015).

Além da variedade de entorpecentes, convém registrar que foram
encontrados em poder do paciente os seguintes itens: (a) cinco munições de
calibre .40 e uma munição de calibre .380; (b) um caderninho marca Credeal
com anotações com nomes e valores diversos; (c) uma balança marca Urano;
(d) dois rolos de fita lacre marca Masterfix; (e) R$ 3.585,25 (três mil,
quinhentos e oitenta e cinco reais com vinte e cinco centavos) em notas e
moedas diversas.
As particularidades do caso concreto, portanto, constituem
fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado
–, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão do tráfico
ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006, Precedentes: ARE
967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de
9/8/2016; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira
Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI,
Segunda Turma, DJe de 19/5/2017.
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno

do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.

Publique-se.
Brasília, 12 de setembro de 2018.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

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