Informações do processo AI 788918

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão de
inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:

“ICMS. EMPREITADA GLOBAL. CONSTRUÇÃO CIVIL. PRÉ-
MOLDADOS. “ Na construção civil, sob regime de empreitada global, a
utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para
serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las
individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM (REsp
124.646/RS, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, publicado no DJU
de 03.04.00)" (REsp 720.717/MG – STJ – 2ª Turma – Min. Castro Meira). “ (fl.

30)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III,
“a", da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 155, II, e 156, III, do
texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que o ICMS incide sobre

a atividade da agravada.

Em decisão datada de 27.04.2011, determinei a devolução dos autos
para que se cumprisse o disposto no art. 543-B do CPC, uma vez que a
controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada no tema 247 da
sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 603.497, Rel.
Min. Ellen Gracie, DJe 7.5.2010. (fl. 83)

O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo determinou a devolução dos autos ao STF, ao
fundamento de que a controvérsia discutida nos autos não se amolda ao

paradigma firmado pela sistemática da repercussão geral. (fl. 88-89)

É o relatório.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional

aplicável à espécie, e o conjunto probatório constante dos autos, consignou

que sendo os pré-moldados fabricados pela empresa para utilização em obra

por ela mesma edificada, em contrato de empreitada global, a atividade será
considerada prestação de serviços, não incidindo, portanto, o ICMS.

Nesse sentido, extrai-se os seguintes trechos da sentença,
confirmada pelo acórdão impugnado:

“A procedência decorre do simples fato de que, no fornecimento de
materiais, não há circulação de mercadorias. A entrega de materiais compõe
uma etapa da prestação de serviço.

A tal respeito é necessário acentuar que a empresa autora é

contratada para prestar serviços, e não para fornecer materiais.
Ocorre que, na execução dos serviços para os quais a autora
contratada, o material tem de ser fornecido porque o equipamento (galpão) é
feito sob encomenda.

Assim, a entrega de material constitui o meio único para que a

finalidade – prestação de serviços – venha a se concretizar." (fl. 25-26)

Para melhor compreensão, cito, ainda, o seguinte trecho do acórdão
impugnado:

“Não há fornecimento (no sentido de comercializar) aos contratantes

de peças pré-moldadas produzidas pela empresa a fim de aplicá-la
especificamente nas edificações contratadas. Apenas as transporta, após
confeccioná-las, a fim de montá-las no local de obra, de acordo com o projeto
previamente estabelecido.

Empresa que se dedica a construções de grande porte pelo sistema
de pré-moldados, havendo impossibilidade física e técnica de serem
produzidas as peças de montagem da edificação no próprio local da obra,
valendo-se, portanto, de suas instalações, onde dispõe dos recursos
necessários à confecção dos pré-moldados, transportando-os, depois, para
finalização do projeto. As peças transportadas servem, apenas, para a obra a
que se destinam especificamente,não possuindo valor individualizado para
comercialização e que não são transferidas separadamente para o
contratante, independente da construção do edifício no seu todo, não
podendo, com isso, sofrer a incidência do ICMS. " (fl. 32)

Assim, verifica-se que a matéria debatida pelo tribunal de origem
restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à
Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o
processamento do presente recurso.

Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem
demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no
âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula

279 do Supremo Tribunal Federal.
Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito
Tributário. 3. Empreitada global. Edificação com fornecimento e montagem de
peças pré-moldadas. 4. ICMS. Não incidência. 5. Necessidade do
revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado
279 da Súmula do STF. 6. Matéria infraconstitucional. 7. Ausência de
argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental não
provido." (ARE 1052324 AgR, de minha relatoria, DJe 10.10.2017)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE EMPREITADA.
INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS . DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA DA
ATIVIDADE TRIBUTADA. REEXAME DE PROVAS E ANÁLISE DA
LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA
NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102
DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.02.2014. 1. A
controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança
estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais
indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a
análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de
origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de
viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência
do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta
Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a
infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo
regimental conhecido e não provido." (ARE 886.770 AgR, Rel. Min. Rosa
Weber, Primeira Turma, DJe 12.8.2015)

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO
CIVIL. DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS MATERIAIS
UTILIZADOS NA EMPREITADA. DISCUSSÃO SOBRE MATÉRIA FÁTICA.
SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL. Para negar o pleito formulado
pela parte, o Tribunal de origem entendeu ausentes provas que servissem de
suporte ao quadro fático que, nos termos da orientação desta Suprema Corte,
permitiria a dedução dos valores relativos materiais utilizados na empreitada
da base de cálculo do ISS. Aplicação da Súmula 279/STF. Agravo regimental
ao qual se nega provimento." (AI 662.441 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJe 18.9.2012)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do NCPC

c/c art. 21, §1º, do RISTF).
Publique-se.

Brasília, 14 de agosto de 2018.
Ministro GILMAR MENDES

Relator
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