Informações do processo 2018/0231243-7

Trata-se de habeas corpus (fls. 1/11), sem pedido liminar, impetrado em benefício

de C C DA S, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

(Apelação Criminal n. 0003918-24.2017.8.19.0030 - fls. 54/59).

Depreende-se dos autos que o juiz singular condenou o ora paciente, como incurso
nas penas do artigo 217-A, caput, c.c. art. 226, inciso II, na forma do art. 71, todos do Código Penal,
à pena de 22 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado (fls. 18/28).

Irresignada, a Defesa interpôs apelação criminal, na eg. Corte estadual, que a

desproveu, nos termos de v. acórdão assim ementado:

"EMENTA. APELAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUTORIA.
PROVA SEGURA. PENA BASE. CONSEQÜÊNCIAS QUE
EXTRAPOLAM O TIPO. COMPANHEIRO DA AVÓ. EXERCÍCIO DE

AUTORIDADE. CAUSA DE AUMENTO. CRIME CONTINUADO.

COMPROVAÇÃO PELA PROVA ORAL.

1. Seja pela análise da prova oral, seja da documental, não resta a mínima
dúvida de que o réu praticou com a vítima ato libidinoso diverso da

conjunção carnal, qual seja, esfregou seu pênis na vagina da criança, não

havendo razão para a pleiteada absolvição.

2. De fato o artigo 226, II, assim como qualquer outro do Código Penal,
não admite interpretação in malam partem, mas o Ministério Público, ao
narrar a denúncia, não apontou o réu somente como "avô/padastro', mas
também disse que, nesta condição, sobre a vítima exercia autoridade.

3. A pena base foi concretamente majorada, já que as conseqüências do

crime praticado extrapolaram, e muito, o tipo penal em questão, seja porque
a vítima contraiu o vírus da herpes, que a acompanhará durante toda sua
vida, seja porque em razão da doença que o réu lhe transmitiu durante os
abusos permaneceu internada por mais de 20 dias.

4. Restou comprovado que o réu não abusou da menor uma única vez, já
que esta sentenciou a sua genitora que o réu esfregou o pênis em sua vagina
por várias vezes, pelo que o aumento pela metade mostrou-se até benéfico,
mas a ausência de insurgência ministerial impede revisão nesta Instância.

RECURSO DESPROVIDO." (fl. 54).

No presente mandamus, a impetrante alega que falece de idoneidade a
fundamentação da decisão monocrática e do acórdão vergastado que a manteve para fixar a
pena-base do crime 2 anos acima do mínimo legal, correspondente à um quarto da pena mínima,
com fundamento na presença de uma única circunstância judicial negativa" (fl. 4). Aduz, nesse

sentido, que "a elevação da pena básica deve utilizar o patamar de 1/8, em escala progressiva (fl.
6).

Argumenta que, tratando-se de cinco crimes, deveria incidir a fração de 1/3 de
aumento da pena pela continuidade delitiva.

Ao final, requer seja a ordem concedida, para reduzir o quantum de aumento da

pena-base, bem como a fração de incremento punitivo pela continuidade delitiva.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls.

65/67).

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas

corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso
próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à
liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou
teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de
exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113890, Relatora Ministra Rosa Weber,
Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014, STJ, HC n. 287.417/MS, Relator
Ministro Sebastião Reis Júnior, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014 e STJ, HC n.

283.802/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.

Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada,

para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a
fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

A Defesa argumenta que a exasperação da pena-base ter-se-ia dado em quantum

desproporcional.

Para a adequada delimitação da quaestio, colaciono os excertos seguintes dos

títulos judiciais das instâncias ordinárias:

"Na fixação da pena base, considero que as consequências do crime
excederam ao normal do tipo, já que o acusado, durante a ato sexual

mantido com a criança, transmitiu doença sexual (herpes) causando
sofrimento grave à vítima, já que foi internada e submetida a tratamento
médico em razão da inflamação na região vaginal, conforme se verifica do

vasto documento hospitalar juntado aos autos.

Desse modo, entendo que em razão da conseqüência danosa advinda da

violência praticada pelo acusado, entendo que a pena base deve ser

aumentada de dois anos.

Assim, fixo a pena base em 10 (dez) anos de reclusão." (fl. 26)

"A pena base foi concretamente majorada, já que as consequências do

crime praticado, de fato, extrapolaram, e muito, o tipo penal em questão,

seja porque E contraiu o vírus da herpes, que a acompanhará durante toda

sua vida, seja porque em razão da doença que o réu lhe transmitiu durante

os abusos permaneceu internada por mais de 20 dias." (fl. 59).

De início, consigno que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em
situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de

plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304083/PR,

Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015).

Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados
concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos

próprios do tipo penal.

O julgador deve aplicar de forma justa e fundamentada a reprimenda. O quantum
deverá ser necessário e suficiente à reprovação, atendendo-se, ainda, ao princípio da

proporcionalidade.

A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos
absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas
e mínimas cominadas ao delito.

Assim, é possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que
tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e

bastante para tanto (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS

MOURA, SEXTA TURMA, DJe 06/05/2015).

Na hipótese, a pena-base foi exasperada na fração de 1/4 sobre o mínimo legal,
com o desfavorecimento da vetorial das consequências do crime, em razão de particularidades do
caso em comento, que desbordam das elementares do tipo.

De fato, as circunstâncias de haver a vítima contraído doença infecto-contagiosa

crônica - o herpes - em razão da violência sofrida e, ainda, haver permanecido 20 dias internada,

refletem a gravidade concreta do delito e legitimam um maior rigor na sua punição.

Sobre o tema:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO E
ESTUPRO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS.
ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS. MOTIVAÇÃO CONCRETA E

IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

7. No que diz respeito ao estupro, as instâncias ordinárias explicitaram o
trauma (registrado em seu depoimento) e a doença autoimune contraída

pela vítima após a violência sofrida. Ademais, passou pelo temor de ter sua
saúde maculada ao tomar conhecimento que o réu era portador de sífilis.

O destaque para esses elementos configura fundamento idôneo a alicerçar

Distribuição automática em 05/09/2018 às 12:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR