Informações do processo 2018/0251618-9

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

FERNANDA COSTA TEIXEIRA - SP0318411

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : GUILHERME HENRIQUE PASSARELI
DECISÃO

Trata-se de habeas corpus (fls. 1/6), com pedido liminar, impetrado em benefício
de GUILHERME HENRIQUE PASSARELI, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0000865-14.2016.8.26.0535 - fls. 50/54).

Depreende-se dos autos que o juiz singular condenou o ora paciente, como incurso
no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime
inicialmente fechado, e pagamento de 166 dias-multa, no valor mínimo legal (fls. 13/17 e 34/35).

Irresignado, o Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs apelação
criminal, na eg. Corte de origem, que a ela deu provimento, para elevar a pena imposta ao acusado ao
novo patamar de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de 500

dias-multa, no mínimo legal (fls. 50/54).

No presente mandamus, a impetrante alega que não há motivação idônea para a
exasperação da sanção básica do paciente, mormente, porque a quantidade e a natureza das drogas

apreendidas seriam corriqueiras.

Aduz, também, que não há fundamentação adequada para o afastamento do redutor
do tráfico privilegiado, notadamente, porque a quantidade e a natureza das drogas não podem ser

valoradas em duas etapas da dosimetria. Assevera que não há provas da dedicação do paciente à
atividade criminosa.

Ao final, requer que seja a ordem concedida para fixar a pena-base no mínimo legal

e aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo.

A liminar foi indeferida, às fls. 58/59.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou pela

denegação da ordem (fls. 62/66).

É o relatório.
Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado
em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência
de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

A impetrante alega que não há motivação idônea para a exasperação da pena-base

do paciente.

Para a adequada delimitação da quaestio, colaciono o excerto seguinte do v.

acórdão reprochado:

"Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra

sentença prolatada pela MM.ª Juíza Priscila Devechi Ferraz Maia, que

condenou GUILHERME HENRIQUE PASSARELLI à pena de 01 (um) ano

e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de

166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados no mínimo legal, como

incurso no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06, por guardar e manter em

depósito, para fins de tráfico, 107 (cento e sete) porções de cocaína, com

peso líquido de 41 g (quarenta e um gramas), 15 (quinze) porções de

cocaína, na forma de "crack", com peso líquido de 1,9 g (um grama e nove
decigramas), além de 39 (trinta e nove) porções de maconha, com peso

líquido de 31,2 g (trinta e um gramas e dois decigramas), substâncias

entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e

em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

[...]

A pena-base imposta ao apelado foi fixada no mínimo legal de 05 (cinco)
anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados

no mínimo legal, com redução fixada em 2/3 (dois terços), já que

reconhecidos os requisitos exigidos pelo artigo 33, § 4 o , da Lei de Drogas.

Todavia, consoante retratado nos autos, o apelado foi detido em poder de

elevada quantidade de entorpecentes, de variadas espécies, - 107 (cento e

sete) porções de cocaína, com peso líquido de 41 g (quarenta e um
gramas), 15 (quinze) porções de cocaína, na forma de crack, com peso

líquido de 1,9 g (um grama e nove decigramas), além de 39 (trinta e nove)
porções de maconha, com peso líquido de 31,2 g (trinta e um gramas e

dois decigramas) - e seu potencial ofensivo, deveriam ter sido sopesados

para fins de individualização da pena, nos termos do artigo 42, cabendo,

portanto, razão ao representante ministerial ao pugnar pela elevação da

pena-base, já que foram apreendidas quase duzentas porções de diferentes

tipos de entorpecentes.

Assim, na primeira fase da dosimetria elevo a pena-base do apelado em 1/5
(um quinto) acima do mínimo legal, perfazendo 06 (seis) anos de reclusão,

além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, calculados no mínimo

legal.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes, mas presentes as
atenuantes da menoridade e confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6

(um sexto), retornando sua reprimenda ao mínimo legal.

Convém registrar que, consoante bem ressaltado pelo representante
ministerial em suas razões recursais, o apelado não faz jus à concessão da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4.°, da Lei de Drogas.

Isto porque, para a sua aplicação, é indispensável que o réu seja primário,

de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre

organização criminosa.

Não resta dúvida, assim, de que tal causa de diminuição de pena é de ser
aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de maneira isolada,
como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente punível.

Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida, mesmo que não

tragam em sua folha de antecedentes condenações por outros crimes, não

fazem jus ao benefício.

Cabível frisar que a causa de redução deve ser aplicada em caráter
excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o

réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e não de modo

contumaz e habitual.

No caso dos autos, ficou demonstrado que o apelado não pode, de forma
alguma, ser considerado como traficante ocasional, pois, não apenas
diante da quantidade, variedade e natureza nociva dos entorpecentes

traficados, mas também pela prova de que praticava a mercancia ilícita
habitualmente e que recebia, para tanto, segundo os policiais e o próprio
acusado, a quantia de RS 150,00 (cento e cinqüenta reais) por dia. Além
do mais, conforme se depreende de suas informações sobre a vida

pregressa (fls. 26), o apelado afirmou não possuir emprego algum,
restando, portanto, suficientemente evidenciado que fazia do tráfico seu
meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa, motivo pelo qual não faz

jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4.°, da Lei n°
11.343/06." (fls. 51/54).

A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de
manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores

incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304083/PR, Rel. Min. FELIX

FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015).
Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados

concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos
próprios do tipo penal.

O julgador deve aplicar de forma justa e fundamentada a reprimenda. O quantum
deverá ser o necessário e suficiente à reprovação, atendendo-se, ainda, ao princípio da

proporcionalidade.

A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos
absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas
e mínimas cominadas ao delito.

Assim, é possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que
tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
GUILHERME HENRIQUE PASSARELI contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo (Apelação n. 0000865-14.2016.8.26.0535).

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à
pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, pela prática do crime
previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, incidente a minorante constante do § 4º do mesmo
artigo (e-STJ fls. 13/17). Os embargos de declaração opostos pela defesa não foram conhecidos,
retificando-se, de ofício, a pena de multa (e-STJ fls. 34/35).

Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, o qual foi provido
para exasperar a pena-base e afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, razão

pela qual a pena do paciente foi redimensionada para 5 anos de reclusão e multa, mantido o regime

inicial fechado (e-STJ fls. 50/54).
No presente mandamus (e-STJ fls. 1/6), a impetrante sustenta que o acórdão
impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois exasperou a pena-base com fulcro na
quantidade, variedade e natureza das drogas, circunstância vaga e inerente à configuração do ilícito

penal. Destaca que não existem parâmetros para aferir qual quantidade pode ser considerada

expressiva.

Além disso, aduz ser ilegal o afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da
Lei n. 11.343/2006, na medida em que o paciente preenche os requisitos previstos na norma. Aponta
que o paciente é primário e não possui condenação anterior, sendo que a quantidade e a natureza das
drogas, bem como as impressões do julgador, não são suficientes para embasar a conclusão de que o
agente se dedica a atividades criminosas. Também assevera que a consideração da quantidade das
drogas para exasperar a pena-base e afastar o redutor configura indevido bis in idem.

Ao final, liminarmente e no mérito, pede a redução da pena-base e a aplicação do

redutor em seu patamar máximo.

É o relatório. Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado
em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência
de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

No caso dos autos, ao menos em juízo de cognição sumária, não verifico manifesta
ilegalidade apta a justificar o deferimento da medida de urgência, sendo necessário aprofundado
exame dos autos para a aferição de eventual constrangimento.

Ademais, o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito da impetração, o qual
deverá ser analisado em momento oportuno, por ocasião do julgamento definitivo do habeas corpus.

Ante o exposto, indefiro a liminar.
Suficientemente instruída a impetração, dispenso informações.
Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.

Intimem-se.
Brasília (DF), 27 de setembro de 2018.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Distribuição automática em 25/09/2018 às 10:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR